Revista Ius etPraxis, 15
(2):11-49, 2009
ARTICULOS DE DOCTRINA
LOS PRINCIPIOS Y
REGLAS QUE ESTRUCTURAN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO*
THE
STRUCTURAL RULES AND PRINCIPLES OF THE CHILEAN LEGAL ORDER
Eduardo Cordero
Quinzacara
Abogado, Doctor en
Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, Chile. Correo electrónico: eduardo.cordero@ucv.cl.
RESUMEN
La presente investigación
tiene por objeto determinar y establecer los principios y reglas que
estructuran el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico chileno, a partir
de las normas positivas y las soluciones jurisprudenciales y doctrinales que se
han formulado desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1980,
con la finalidad de extraer los elementos que permitan determinar las normas
aplicables a un caso concreto, así como los criterios para resolver de forma
adecuada los conflictos normativos que se presentan en nuestro derecho a partir
de un sistema de fuentes plural y complejo.
PALABRAS CLAVES
Ordenamiento jurídico - sistema
de fuentes - principios
ABSTRACT
From the normative, theory and jurisprudence developed under Chilean
Constitution of 1980, this research pretends to identify the structural rules
and principles of the Chilean legal order. It will help to recognize the rules
applicableto a single case and the guiding principles for clash of norms, in a
pluralistic and intricate system of law sources.
KEY-WORDS
Legal order - sources of the law - legal principles - clash of norms
1.
ORDENAMIENTO
JURIDICO Y FUENTES DEL DERECHO
Los conceptos de ordenamiento
jurídico y fuentes del derecho se encuentran estrechamente unidos e implicados,
aun cuando no existe una identidad plena entre ambos. Por tal razón, como
primera tarea es necesario definir cada uno de ellos.
Bien se ha señalado que
la experiencia jurídica es, en principio, una experiencia normativa, de manera
que el mejor modo de aproximarse a ella es considerando al derecho como un
conjunto o sistema de normas1. A
este complejo o conjunto de normas jurídicas se le ha denominado
indistintamente ordenamiento jurídico, orden jurídico y sistema
jurídico 2
Si se revisa la
literatura más autorizada sobre la materia, se puede constatar que los autores
no tienen una denominación unívoca al respecto. Así, Hans Kelsen alude a este
conjunto de normas como Rechtsordnung, que bien se puede traducir como orden
jurídico, mientras que Norberto Bobbio utiliza la expresión ordinamento
giuridico, que es la que en definitiva logra mayor aceptación, a pesar de
haber sido acuñada por los teóricos de la institución, particularmente por
Santi Romano3. Por su parte, el
empleo de la voz sistema jurídico es atribuida por algunos autores a la
influencia de la teoría de sistemas4,
aunque en las fuentes históricas ya había sido utilizada, como ocurre,por ejemplo,
en la conocida obra de Savigny, System des heutigen rómischen Rechts.
Nosotros utilizaremos la
expresión ordenamiento jurídico para aludir al "conjunto unitario y
coherente de normas jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un
ámbito espacial determinado 5. En tal
sentido, el ordenamiento jurídico no es un conjunto yuxtapuesto, atiborrado y
caótico de preceptos o normas jurídicas, sino que reconocen un fundamento común
de validez, que a su vez les permite ser coherentes e íntegras6. Así, unidad, coherencia e integridad constituyen los
problemas fundamentales que plantea el estudio del ordenamiento jurídico.7
Por su parte, la expresión
fuentes del derecho es de reconocido origen metafórico. Con ella se quiere
dar cuenta del origen del derecho o de dónde este emana.8
Dado el amplio alcance
que tiene el término, vamos a centrar nuestro estudio sobre la base de un
concepto que —desde una perspectiva técnico-jurídica— dé respuesta a tres problemas
básicos: quiénes y bajo qué métodos o procedimientos están autorizados para
producir las normas jurídicas, y cuáles son las formas o modos en que éstas se
exteriorizan9. Así, en un sentido
amplio, el tema de las fuentes comprende tres elementos: el sujeto o sujetos
que tienen la capacidad de crear derecho (órgano, autoridad, grupo social o
personas individualmente consideradas); el procedimiento necesario para el acto
de creación normativa, y el modo externo en que éstas se materializan (ley,
costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). Sin embargo, el término fuente lo
vamos a reservar para este último, conocido tradicionalmente como fuente
formal del derecho. De esta forma, las fuentes del derecho serían aquellos
actos a los que el ordenamiento jurídico confiere ¡a capacidad de crear una
norma. Más precisamente, y siguiendo a Ignacio De Otto, las fuentes son los
actos normativos a los que el ordenamiento jurídico le atribuye la
virtualidad de producir normas generales.10
Ahora bien, tal como
hemos señalado, los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho
están fuertemente implicados, pues una de las principales características que
destacan del ordenamiento jurídico es el hecho de que regula la forma para
crear nuevas normas, señalando al efecto el órgano o sujeto facultado para
dictarlas, el método o procedimiento que debe seguir y el contenido material
que se ha de respetar. En tal sentido, la validez de una norma reposa en las
normas que el propio ordenamiento jurídico establece para regular la creación
del derecho y sólo serán fuentes del derecho aquellos actos que el propio
ordenamiento le otorga la virtud para crearlas. Por tal razón, bien se afirma
que las fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales
el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas.11
En síntesis, el
ordenamiento jurídico contiene las normas que regulan la creación de nuevas
normas, las cuales determinan y confieren a ciertos actos la virtud de crear
nuevos preceptos. Estos actos a los cuales se les reconocen tal capacidad o
virtud constituyen las fuentes del derecho.
2.
EL DERECHO Y LA EVOLUCION DEL SISTEMA
DE FUENTES
Siendo el derecho una
realidad cultural, se produce un necesario condicionamiento del mismo por los
valores y estructuras sociales dentro del cual se desarrolla. Esta afirmación
se ve reafirmada por el carácter marcadamente formal que representan las
categorías jurídicas frente a los fenómenos sociales, políticos y económicos
que se desenvuelven en las comunidades humanas y que determinan la forma de
comprender y concebir el fenómeno jurídico.
Así las cosas, el derecho
aparece como un fenómeno que muta o se transforma, ya sea de forma radical,
como se da en las revoluciones, ya sea de forma imperceptible, lenta o
evolutiva. Lo importante es tener presente que el impulso de estos cambios
siempre ha de reconocer un cambio en la sociedad y en los valores que sustenta
o ampara. Más aún, esta particular sensibilidad se ve resaltada en la medida
que la capacidad de innovar en el ordenamiento jurídico constituye al mismo
tiempo el ejercicio de parte importante del poder político y la manera de
imponer determinados valores en el seno del núcleo social.
Lo dicho permite
comprender los grandes cambios que ha experimentado el Derecho y su sistema de
fuentes en los dos últimos siglos. En efecto, la Revolución francesa
significó un cambio en el orden social y político, como también en la manera de
concebir el derecho y su sistema de fuentes, es decir, en la forma de
crear normas e innovar en el ordenamiento jurídico, lo cual se sustenta en
presupuestos bastante claros: El derecho que surge de la Revolución francesa es
manifestación de la asunción del poder por parte de la burguesía y el
establecimiento de las bases políticas, económicas y sociales que permitieron
configurar un ordenamiento jurídico que garantizará la libertad, la igualdad y
la seguridad jurídica. En definitiva, el nuevo sistema se construye sobre la
base del denominado individualismo jurídico, apoyado con fuerza en el
iusnaturalismo racionalista, el cual se expresa en la confianza en la razón
humana como el instrumento capaz de lograr la transformación social y un
orden social justo.
De esta forma, la
costumbre y la jurisprudencia —fuentes que reinaron bajo el Antiguo
régimen— pasan a un lugar
secundario, y se eleva como principal fuente del derecho a la Ley, que es expresión de la
razón y de la voluntad general. El nuevo orden lleva a pensar que "el
mismo papel que desempeña la ley científica en el mundo del espíritu lo
desempeña la ley jurídica en el mundo del Estado"12. Comienza una nueva era, en donde se consagra el principio del
imperio de la ley con pretensión de exclusividad en el universo de las fuentes:
el derecho es la ley y la ley es el derecho.
Pero no sólo el tema
queda limitado a la sustitución externa de un orden por otro, pues su proyección
es mucho más amplia. Es una nueva cosmovisión de la relación que tiene el
hombre, la sociedad y el Estado. Como bien lo destaca Eduardo Aldunate,
"el Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los
individuos (y todos sus derechos), pero esta libertad se encuentra en una
relación dialéctica con la ley"13.
Corresponde al legislador regular y establecer los límites a los derechos y
libertades de las personas, la cual siempre actuará dentro de las bases
ideológicas del Estado de Derecho. Esta es la razón que los autores denominen a
este período del Estado legislativo o legal de Derecho.14
El nuevo orden jurídico
se construye sobre estos pilares ideológicos, lo cual le otorga sus características
externas más clásicas: sus normas tendrán un origen fundamentalmente estatal;
estas serán generales, abstractas y permanentes; siendo un conjunto acotado de
preceptos, lo cual garantizará su unidad formal u homogeneidad.15
La estructura normativa
clara y sencilla del Estado liberal (o Estado legislativo de Derecho), se ve
alterada por los profundos cambios económicos y sociales que se experimentan en
el último tercio del siglo XIX, los cuales comienzan a socavar las bases jurídicas
del liberalismo a través de una legislación más pródiga, contingente y
fragmentada, unido a un rol más activo del poder ejecutivo. El Estado asume
como principal línea de conducta la eficacia de su acción, aspirando a
modificar y conformar unas estructuras sociales y económicas de gran poder,
tratando de garantizar prestaciones sociales mínimas y tender a una efectiva
igualdad social. Para tal efecto, deberá hacer uso de diversos instrumentos,
uno de los cuales serán las normas positivas, las cuales pasan a constituir una
de las principales herramientas del poder político para instaurar este nuevo
orden.16
El afinado ordenamiento
jurídico liberal comienza a experimentar de forma súbita un crecimiento que
lleva a su hipertrofia, llegando a constituir una masa inasible y gigantesca.
En palabras de García de Enterría y T. Ramón Fernández "el cambio
normativo es, pues frenético. El legalismo desenfrenado, volcado a una
inestabilidad permanente. Ninguna posibilidad de confiar en una conclusión o
retoque último, al menos provisionalmente, que permita suspender por un tiempo
la promulgación de unas nuevas normas, ninguna esperanza de una
"codificación" que consagre un cuerpo normativo completo y cerrado
que elimine las iniciativas normativas casuísticas e indefinidas"17. Así, se acuña por Cari Schmitt la
expresiva frase de "legislación motorizada" {motorisierte
Gesetzgebung).l8
El ordenamiento jurídico
cambia el centro de gravedad en el origen de las normas al interior del Estado,
desde el poder legislativo al ejecutivo, que absorbe buena parte de la
producción normativa (iniciativa e intervención en el proceso legislativo,
legislación delegada, reglamentos, etc.). Además, dentro del Estado se produce —en
palabras de Santamaría Pastor— una auténtica metástasis de centros públicos de producción normativa
(municipalidades, servicios públicos, entidades fiscalizadoras, etc.)19. Esto hace que la ley pierda su carácter
general, abstracto y permanente, dando lugar a una forma legal contingente y
temporal, conocida en la denominación alemana de Massnahmegesetz o leyes
de medidas. Así las cosas, se pierde la unidad formal, en la medida que se
configuran distintos tipos de leyes o de reglamentos, a pesar de que emanan del
mismo órgano estatal.
Por último, no se puede
soslayar los problemas y desafíos que plantea el modelo de Constitución
normativa que se ha venido imponiendo en nuestro sistema desde fines del siglo
XX, y que reconoce una tradición bastante asentada en el sistema norteamericano
y más novel en los países de la
Europa continental. Desde el momento en que la ley dejó de
ser garantía para el Estado de Derecho y se impone a la Constitución dicha
función (Estado constitucional de Derecho), comienza a plantearse una serie de
dificultades en torno a la aplicación directa de sus preceptos, la
constitucionalización de las diversas disciplinas dogmáticas, así como la forma
que adopta la protección y obligatoriedad de los derechos fundamentales.
En definitiva, estamos
frente a un ordenamiento jurídico que es fruto de diversas tradiciones, las
cuales se han ido superponiendo históricamente, dejando en el camino un
conjunto de categorías que se han ido acumulando en una suerte de sedimento,
muchas de las cuales responden a principios diversos e, incluso, antagónicos.
Por tanto, es fundamental volver sobre el tema de las fuentes y el ordenamiento
jurídico con el objeto de establecer cuáles son los principios y reglas que estructuran
esta realidad compleja, la que muchas veces se nos puede aparecer como una masa
multiforme, pero que reconoce una suerte de ethos o lógica interna que
garantiza su unidad.
3.
LA PERSPECTIVA DE ANALISIS
PARA ESTE ESTUDIO
Expuesto el problema y habida
cuenta de la relevancia del mismo, corresponde precisar cuál será el método que
seguiremos para su análisis. En primer término, cabe señalar que los problemas
fundamentales que plantea el ordenamiento y la norma jurídica han sido objeto
de un estudio acabado por parte de la teoría general del derecho, la cual
entrega importantes categorías e instrumentos de análisis. Sin embargo, este
estudio no pretende formular una teoría general sobre el ordenamiento jurídico,
sino establecer cuáles son los principios y reglas que estructuran un
ordenamiento jurídico concreto y determinado, en este caso el ordenamiento
jurídico chileno. Esto determina que el análisis será fundamentalmente
dogmático, en la medida que estará vinculado a un ordenamiento singular y a las
normas positivas que lo integran.
Por lo demás, esta forma
de enfrentar el estudio y análisis de los problemas que plantean los
ordenamientos jurídicos comparados ya ha sido asumido en el derecho comparado
por diversos autores, particularmente en Alemania, Italia y España, en donde se
ha experimentado una evolución similar, especialmente en lo que dice relación
con el efecto normativo de la Constitución. No obstante lo anterior, siempre se
ha de tener el cuidado de evitar la introducción de soluciones jurídicas
novedosas construidas a partir de ordenamientos jurídicos diversos, en la
medida que el sustento de tales conclusiones puede ser radicalmente diverso al
nuestro.
Cabe señalar, por lo
demás, que el tema de las fuentes no ha estado ajeno al análisis de nuestros
juristas, como dan cuenta los tempranos trabajos que se publicaron tan pronto
se dieron a conocer los principios e ideas matrices que inspiran la nueva
Constitución, así como el contenido íntegro de los preceptos que fueron
plebiscitado en el año 198020. Sin
embargo, la pretensión de este estudio es dar una visión diversa a la que
tradicionalmente ha seguido nuestra doctrina sobre la materia, centrado en el
análisis particular o parcelado de cada una de las fuentes, con el objeto de
resolver los problemas singulares que presentan.
Por nuestra parte, no
pretendemos cuestionar dicho método ni la validez del mismo, sino que cambiar
de perspectiva, ascendiendo de manera de obtener una visión global o panorámica
del sistema de fuentes, para establecer los criterios, principios y reglas que
nos permitan, en un descenso posterior, enfrentar y resolver dichos problemas,
teniendo siempre a la vista lo dispuesto en nuestro derecho positivo.
4.
LA EVOLUCION DEL SISTEMA
DE FUENTES EN EL DERECHO CHILENO
Nuestro país no estuvo
ajeno a los procesos históricos descritos. Da cuenta de ello el hecho de que
durante el siglo XIX se dio a luz a un ordenamiento jurídico inspirado en el
liberalismo e individualismo jurídico, lo cual se manifiesta fundamentalmente
en la codificación civil, sin perjuicio de los preceptos contenidos en las
Constituciones de la época. Así, nuestro derecho respondía a la forma más
clásica y simple de fuentes positivas: Constitución, ley y reglamento.
Sin embargo, los inicios
del siglo XX marcan un cambio de bulto respecto del sistema de fuentes vigente
en nuestro derecho, el cual experimenta un notable crecimiento y complejidad.
Los factores que determinaron este fenómeno son conocidos (crecimiento
industrial, surgimiento de la clase obrera, desarrollo de la legislación social
y la intervención decidida del Estado en las relaciones sociales). En el plano
jurídico se traduce en la mayor importancia que adquirió el Poder ejecutivo en
la producción de normas, tanto en el proceso legislativo como en la dictación
de preceptos con rango de ley (legislación delegada) y administrativas
(reglamentos, circulares, instrucciones, resoluciones, etc.). Más aún, el
desenfreno en la producción normativa dio lugar al quiebre de la unidad formal
de los tipos normativos tradicionales (Constitución, ley y reglamento),
surgiendo nuevas categorías, como las leyes interpretativas de la Constitución, los
decretos con fuerza de ley, a las cuales se agregan los decretos leyes
asociados a los gobiernos de facto. Por último, el paulatino proceso de
descentralización extendió los poderes normativos a entidades diversas del
Estado central, partiendo por las instituciones más tradicionales de la Administración, como
son las municipalidades, llegando a diversas entidades administrativas que
ejercen labores de control y fiscalización (Servicios de Impuestos Internos,
Superintendencias, Banco Central, Contraloría, etc.).
El panorama de las
fuentes es claramente complejo, en la medida que se superpone a un sistema que
responde a la tradición liberal decimonónica toda una batería de normas de
diversa naturaleza y carácter que se inspira en una tradición distinta, incluso
antagónica, a la anterior. En definitiva, y parafraseando a Stammler, bien
podríamos decir que estamos ante una "masa confusa y caótica" de
normas que exige cierto orden y estructura para su comprensión y aplicación
definitiva.
En este estado de cosas, la Constitución de 1980
asume un reordenamiento del sistema de fuentes y de las competencias
normativas. En tal sentido, fortalece el poder normativo de la autoridad
presidencial y se encarga de regular algunas normas generadas por prácticas
constitucionales desarrolladas durante la vigencia de la Carta de 1925.
Esta nueva estructura se
puede resumir en las siguientes premisas:
Primera:
La Constitución de 1980 delimita la competencia
normativa entre el legislador y el Presidente, quien la ejerce a través de su
potestad reglamentaria.21
Segunda:
Acto seguido y, producto
de este deslinde competencial, surge un principio básico en la delimitación de
los poderes normativos: el principio de reserva de ley, en cuya virtud se
cataloga un conjunto de materias considerando su relevancia y se entrega al
legislador su regulación exclusiva, como ocurre en el caso de los derechos
constitucionales.22
Tercera:
Dentro del ámbito de la
ley, el Constituyente ha establecido la existencia de diversos tipos de leyes,
diversificando la producción legislativa: leyes interpretativas de la Constitución, leyes
orgánicas constitucionales, leyes de quorum calificado y leyes ordinarias, que
deben regular este espacio de reserva. En el mismo sentido, existe una nueva
delimitación de competencias entre los diversos tipos de leyes en razón de la
materia, dejando un espacio o competencia residual a la ley ordinaria.23
Cuarta:
Terminada esta
construcción básica, comienza la inserción de otras fuentes, como ocurre con los
Tratados Internacionales, la legislación delegada y la potestad reglamentaria,
aunque sería bajo la forma de ejecución, tal como lo señala la doctrina y la
jurisprudencia24.
En términos generales, esto
se puede describir de la siguiente forma:
a) Los
Tratados Internacionales serán aprobados por el Congreso considerando el
procedimiento propio de una ley.25
b) La
delegación legislativa abre las puertas para que el Presidente de la República pueda regular
por la vía de un decreto materias propias de ley, estableciendo una serie de
limitaciones desde el punto de vista del procedimiento, la materia y los
plazos, encauzando una antigua práctica constitucional.26
c) Por
último, respecto de las normas infralegales, permite que a través de los
reglamentos presidenciales se puedan ejecutar los mandatos de la ley, sin
perjuicio de la posibilidad de regular las materias ajenas a la reserva legal.
Por su parte, también hace mención a la potestad reglamentaria que corresponde
a las Cámaras legislativas y del Consejo de Seguridad Nacional. Sin embargo,
las normas emanadas de otros órganos administrativos no son mencionadas
expresamente, como ocurre con las ordenanzas locales o las circulares.27
Esta nueva estructura del
sistema de fuentes fue implantada de forma paulatina, pues consideró un período
de transición entre el 11 de marzo de 1981 y el 11 de marzo de 1990, fecha en
que comenzó su vigencia plena. Durante dicho período el Congreso Nacional se
mantuvo en receso y la potestad legislativa fue radicada en la Junta de Gobierno.28
Ahora bien, en el intertanto
se conservaron algunas prácticas vigentes bajo la Carta de 1925 y asumidas en
el período del gobierno militar entre los años 1973 a 1981, muchas de las
cuales no se correspondían con el sistema previsto en la nueva Constitución29. De hecho, la forma de entender y
aplicar el nuevo sistema de fuentes por los operadores jurídicos estuvo
lastrada por estas prácticas hasta bien entrada la década de los 90, algunas de
las cuales fueron lentamente erradicadas, especialmente por la labor que le
correspondió cumplir al Tribunal Constitucional.30
A partir de 1990
comienzan a alumbrar los problemas propios de un sistema normativo en donde
confluyen diversas tradiciones, en donde la disincronía en la integración de
sus elementos da pie a una eventual disintonía de los mismos. Los problemas que
plantean este nuevo orden pueden ser resumidos en los siguientes puntos:
a) La irrupción de la Constitución
normativa.
El carácter normativo de la Constitución y sus efectos
ha sido objeto de un estudio y reflexión acabada en los ordenamientos
comparados, particularmente en Alemania, Italia y España. Se reconoce que la Constitución no sólo
es un texto político, sino también un cuerpo normativo cuyos preceptos son
directamente aplicables y justiciables, reconociéndole una efectiva fuerza
normativa. Esta situación no debería haber sido distinta respecto de lo que
ocurría en nuestro derecho, sobre todo si la doctrina y la jurisprudencia
reconocían el carácter de norma suprema y fundamental de la Constitución. Sin
embargo, en la práctica esto no era así.31
La situación cambia
radicalmente en Chile a partir de la creación de mecanismos jurisdiccionales
destinados a tutelar los derechos fundamentales en forma amplia32 o, en su caso, a garantizar el
principio de supremacía constitucional33. Esto es lo que se ha denominado una verdadera "revolución
silenciosa", al existir un ordenamiento jurídico jerarquizado con efectiva
traducción práctica y la existencia de medios para hacerlos efectivos.34
Por tanto, y recogiendo
las palabras de Kamel Cazor, "en la actualidad la Constitución además
de norma primaria, presenta la característica de ser una norma inmediatamente
vinculante para todos los órganos del Estado, los cuales necesariamente deben
someter su acción a ella. De la misma forma, reconoce derechos que son
inmediatamente operativos, de eficacia plena, aun cuando el legislador los haya
regulado".35
Esta nueva circunstancia
incide sustancialmente en el estudio del sistema de fuentes. A partir de ahora,
la Constitución
no sólo pasa a ser el fundamento teórico de validez de todo el ordenamiento
jurídico, sino que efectivamente toma esta posición en el sistema porque así lo
conciben, entienden y comprenden los diversos operadores jurídicos.
b) La competencia
normativa: Ley y reglamento.
La determinación del
ámbito de competencia que corresponde a la ley y el reglamento es un problema
de antigua data. La
Constitución de 1980 se hace cargo de esta cuestión
estableciendo las materias de dominio o reserva legal36. Por su parte, se atribuye al Presidente de la República la potestad
reglamentaria con el objeto de regular aquellas materias que no sean de dominio
legal (figura que se conoce como reglamento autónomo37), sin perjuicio de que pueda dictar las normas que estime
necesarias para la ejecución de las leyes (reglamento de ejecución).38
Así, la forma en que el
Constituyente distribuye los poderes normativos entre el poder legislativo y el
ejecutivo parece ser simple y clara. Sin embargo, al momento de aplicar estos
criterios la realidad nos revela más de una dificultad. En primer término, el
Constituyente utiliza conceptos jurídicos indeterminados para establecer las
materias de ley, lo cual crea una frontera demasiado ambigua en su relación con
los denominados reglamentos autónomos, al punto de vaciar de contenido a estos
últimos39. A su vez, también la
figura de los llamados reglamentos de ejecución plantea algunos problemas de no
fácil solución, pues tampoco es claro el límite que existe entre la función de regulación
que corresponde al legislador y la labor de ejecución que corresponde al
reglamento. En otros términos, hasta dónde el legislador debe regular una
determinada materia que le reserva la Constitución y dónde comienza la función de
ejecución, complemento o desarrollo del reglamento.
c) Las
Leyes interpretativas.
La regulación en la Carta de 1980 de un tipo
especial de ley destinada a establecer el sentido de sus preceptos ha
significado un reconocimiento de una práctica parlamentaria gestada bajo la Constitución de 1925
y que reconocía algunos antecedentes en la anterior Carta de 1833. Sin embargo,
el hecho de encontrarse prevista en la Constitución los aspectos vinculados al
procedimiento y quorum de aprobación, ha significado una escasa vigencia
práctica de la misma (desde 1980 sólo se ha dictado una ley interpretativa de la Constitución), hecho
que se ha acentuado por la degradación de los procesos de reforma, pues aparece
como una alternativa igual de gravosa y más conveniente de llevar adelante este
procedimiento antes que la interpretación por la vía legal. Así las cosas, cabe
preguntarse sobre el sentido e importancia actual que tendrían este tipo de
leyes.
d) Los
diversos tipos de leyes. Relaciones y conflictos.
La Constitución ha diversificado los tipos de
leyes en cuatro categorías: leyes interpretativas de la Constitución, leyes
orgánicas constitucionales, leyes de quorum calificado y leyes ordinarias. Hay
diversos factores que determinan esta separación: quorum, procedimiento y materia.
Ahora bien, nuevamente, a pesar de la claridad con que el Constituyente
establece estos criterios distintivos, lo cierto es que en su aplicación se
plantean dificultades al momento de calificar una determinada materia dentro de
alguna de estas categorías de leyes. Más aún, dicha calificación resulta
fundamental para poder establecer las condiciones formales que deben cumplir,
so pena de adolecer de algún vicio de constitucionalidad en caso de que no se
respeten. Sin embargo, las consecuencias no son sólo jurídicas, sino también
políticas, en la medida que cada tipo de ley está sujeto a diversos quorum de
aprobación, lo cual otorga un rol relevante o secundario a las minorías
parlamentarias dependiendo de la materia que vaya a regular y el quorum de aprobación
que se exija.
Por último, no se debe
olvidar un punto central que trae aparejado la diversificación de los tipos
legales, que son las posibles antinomias o contradicciones que puedan
presentarse entre ellas. ¿Cómo es posible resolverlas? ¿Se puede recurrir a las
soluciones clásicas que entregan los criterios de jerarquía, especialidad y
temporalidad?
e) El
principio de reserva de ley.
La reserva de ley
constituye un principio clásico del constitucionalismo y que se conserva hasta
nuestros días. Es natural, por tanto, que la Constitución de 1980
consagrara este principio estableciendo un catálogo de materias que sólo pueden
ser reguladas por ley (art. 60 CPR, actual art. 63). El problema aflora ante la
imposibilidad material que tiene el legislador para poder regular de forma
eficaz y oportuna todas las conductas sociales, con lo cual se desarrolla la
tendencia de abrir las puertas a la regulación de estas materias a través de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República. En
definitiva estamos ante el conflicto que se plantea entre la virtualidad
teórica de un principio y la eficacia práctica del mismo. Esto se traduce, en
términos jurídico-constitucionales, en el alcance que tendrá el principio de
reserva legal: absoluta o relativa.
f) La
legislación delegada.
La legislación delegada
en Chile comprende dos modalidades: los decretos con fuerza de ley (delegación
recepticia), y el reglamento (delegación no recepticia). En el primer caso, la
decisión de afrontar su regulación por la Constitución (art. 64
CPR) ha disminuido considerablemente las posibilidades de regulación material
bajo esta modalidad, disminuyendo, a su vez, su importancia práctica. Por su
parte, el segundo caso aparece estrechamente vinculado a la solución que se dé
al problema de la reserva legal, cuestión ya anunciada en el punto anterior, lo
cual ha dado lugar a una jurisprudencia no del todo satisfactoria.
g) Otras normas
administrativas: circulares, instrucciones y resoluciones.
Para cerrar esta primera
parte, debemos señalar que existe un número importante de normas que emanan de
autoridades administrativas distintas del Presidente de la República y que no
reconocen fuente directa en la
Constitución, como ocurre con las circulares, instrucciones y
resoluciones de diversos servicios públicos, las cuales también plantean
conflictos normativos relevantes respecto de preceptos legales y reglamentarios
de no fácil solución.
Ahora bien, los siete
puntos ya mencionados deben ser examinados teniendo a la vista la modificación
constitucional realizada en 1989 por la Ley N° 18.825 y en 2005 por la Ley N° 20.050, las cuales
han dado pie para mirar desde una nueva perspectiva el sistema de fuentes,
especialmente en lo que dice relación con tres materias relevantes:
i) A partir de la reforma
constitucional de 1989 a
través de la Ley N°
18.825 se ha planteado la discusión respecto de la jerarquía de los tratados
internacionales que reconocen derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 inciso 2o CPR. Ahora
bien, lo cierto es que los tratados internacionales para que constituyan
derecho vigente en Chile han de someterse a las normas constitucionales que
rigen al efecto, especialmente el art. 54 N° 1, pero el problema se presenta
una vez que han entrado en vigencia, pues comienza una discusión respecto de su
ubicación y jerarquía en el ordenamiento jurídico respecto de la Constitución y las
leyes. Por su parte, la
Reforma de 2005 le ha dado un nuevo sentido a los tratados
internacionales, que bien pueden llegar a constituir una fuente autónoma del
derecho nacional no cubierto bajo la naturaleza de una ley, lo que implica una
nueva forma de afrontar los temas de validez y las antinomias que estas normas
pueden presentar, especialmente en su relación con la Constitución y las
normas legales;
ii) El carácter menos
agravado y solemne del proceso de reforma constitucional ha convertido a la Carta fundamental en una
verdadera especie o tipo de ley, con la particularidad que estaría sometida a
un quorum de aprobación más elevado, característica de la cual puede gozar
cualquier texto normativo que disponga de un amplio consenso en su aprobación.
Así, no es posible distinguir en el plano formal la Constitución de la Ley; y
iii) Por último, se
introduce una figura especialísima de decreto con fuerza de ley, destinado a
mejorar aspectos de técnica legislativa bajo la forma de textos refundidos,
coordinados y sistematizados, a pesar que por esta vía se disminuye su
importancia cualitativa en el sistema de fuentes.
2. La Constitución como
fuente del derecho
2.1. Eficacia directa
de la Constitución
La Constitución es una norma jurídica y, por
tanto, es vinculante y obligatoria respecto de sus destinatarios. Ahora bien,
el problema del carácter normativo de la Constitución es
tratar de establecer si ésta obliga a toda persona, institución o grupo social,
de manera que debe ser aplicada judicialmente (eficacia directa); o vincula
sólo al legislador, el cual tiene el deber de desarrollar los preceptos
previstos en la Carta
fundamental, dentro del margen que ella establece, a fin de que pueda ser
aplicado por los demás órganos del Estado (eficacia indirecta). Es claro que la Constitución nos
indica cuáles son las fuentes primarias del derecho, pero ¿es también la Constitución una
fuente del derecho?40
En ambos casos estamos en
presencia de una Constitución normativa, aunque la diferencia en cuanto a sus
efectos es radical, especialmente en la forma que adopta la aplicación de los
preceptos constitucionales y la adecuación del ordenamiento jurídico a los
mismos. En el primer caso, los jueces al adoptar sus decisiones deben aplicar
los preceptos constitucionales directamente; pueden determinar la
constitucionalidad o no de un precepto legal, implicándolo para el caso
particular, así como limitar su sentido y alcance para que guarden una mayor
conformidad con el orden constitucional. Más aún, los derechos y libertades
reconocidos a las personas gozan de una eficacia inmediata y no están sujetos a
su desarrollo legislativo. A su vez, el juez debe aplicar la Constitución aun
cuando el legislador o el órgano encargado del control de constitucionalidad no
haya actuado o lo haya hecho de forma deficiente.
En el segundo supuesto,
la vigencia y operatividad de la Constitución estará mediada por la labor que
realice el legislador, al cual corresponde dar forma y contenido a sus diversos
preceptos. En este caso, la
Constitución tendrá como instrumento de aplicación al
legislador, el cual determinará la forma cómo deberán actuar los órganos del
Estado para asegurar su cumplimiento. Pero también, junto al legislador, debe
existir un órgano que vele por el respeto de los cauces establecidos en la Carta fundamental, es decir,
por el control de constitucionalidad. De esta forma, el legislador y el órgano
de control de constitucionalidad son los responsables de la aplicación de la Constitución a los
demás órganos del Estado y los particulares.
La opción por uno y otro
modelo está estrechamente unida a la forma de comprender o conceptualizar a la Constitución. Si
se entiende que la Carta
fundamental tiene por objeto regular la creación de nuevas normas
jurídicas, necesariamente sus preceptos sólo serán vinculantes para el
legislador, el cual deberá desarrollarlos y así velar por la aplicación y
operatividad de la norma fundamental. Por el contrario, si entendemos que la Constitución es una
norma jurídica de mayor jerarquía, esta debe ser aplicada directamente
por los jueces a los casos particulares, reconociendo derechos y libertades a
las personas que pueden ser alegados y bases de pronunciamiento por parte de la
jurisdicción ordinaria.
Nuestra Constitución optó
claramente por el modelo de la eficacia directa. Tal conclusión se deriva de lo
dispuesto en el art. 6o al disponer que:"Los órganos del
Estado deben someter su acción a ¡a Constitución y a ¡as normas dictadas
conforme a eüa, y garantizar el orden institucional de la República. Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".
En tal sentido, nuestra
Carta fundamental no sólo es la norma que regula de forma para producir nuevas
normas jurídicas, sino que integra aquel derecho que tiene la capacidad de
incidir en las relaciones jurídicas concretas sobre las cuales deberán
pronunciarse los jueces de la instancia. La Constitución es
fuente del derecho y son destinatarios de sus preceptos toda persona o sujeto
de derecho, sea público o privado. Como señala el citado art. 6°, la Carta fundamental es
obligatoria para todos los órganos del Estado, los titulares o integrantes de
dichos órganos, como toda persona, institución o grupo.
No cabe duda que en esta
labor todo operador jurídico, especialmente los jueces, tendrán como premisa de
sus decisiones lo dispuesto en la norma fundamental. A su vez, al momento de
interpretar las normas que integran el ordenamiento jurídico deberán darle el
sentido y alcance que más conforme parezca con la Carta fundamental. Sin
embargo, al momento de juzgar la constitucionalidad de alguna norma, no podrá
sin más declarar su disconformidad con la Constitución e
inaplicada, pues al efecto se han establecido algunas reglas especiales que
obligan a matizar sobre el punto. En primer término, una norma que sea
contraria a la
Constitución debe salir del ordenamiento jurídico. La forma
en que se produce esta salida puede variar, considerando el momento de vigencia
de la norma en relación con la
Carta fundamental, lo cual puede determinar su derogación o
nulidad. Así, si la norma es previa y ha devenido en inconstitucional,
es claro que la solución será la derogación de la misma, cuya declaración
corresponde a todo órgano llamado aplicar el derecho, como son los jueces de la
instancia, en la medida que constatan una consecuencia jurídica que ya se ha
producido. En cambio, si la norma es postconstitucional esta posibilidad
se ve fuertemente restringida, en la medida que la competencia al efecto queda
radicada en el Tribunal Constitucional, tanto para constatar la derogación como
para inaplicar la norma legal o anularla, en su caso. A su vez, el juez de la
instancia puede plantear sus reparos al respecto, pero deberá colocar los
antecedentes ante el Tribunal Constitucional a fin de que se dirima sobre la
aplicación o no del precepto legal.
2.2. Derogación e
inconstitucionalidad sobreviniente
La unidad no sólo se
traduce en garantizar la validez de las normas que integran el ordenamiento jurídico,
así como la interpretación de las mismas conforme a la Carta fundamental. Desde una
perspectiva negativa, la existencia de normas que sean contrarias a la Constitución, ya sea
en su contenido o forma, son inconstitucionales y deben quedar fuera del
sistema.
Como bien se puede
apreciar, este efecto es propio de la mayor jerarquía que tiene la Constitución dentro
del ordenamiento y se expresa a través del principio de supremacía
constitucional forjado en los albores del Estado de Derecho. Para tal efecto,
el propio ordenamiento prevé los mecanismos destinados a garantizar la mayor
jerarquía de la
Constitución y su supremacía respecto de las restantes
normas, siendo el más extendido el de la jurisdicción constitucional.
Se ha de tener presente
que la validez y constitucionalidad de las normas no es un problema reservado a
la ley, a pesar de que a este respecto se hayan planteado los tópicos de mayor
interés. De hecho, existen varias normas que guardan una vinculación directa
con la Constitución
y hacen descansar en ésta su validez, como ocurre con los reglamentos
presidenciales o los autos acordados. Por tal razón, el propio Constituyente se
ha encargado de extender su control a este tipo de preceptos.
Sin embargo, no existe en
la doctrina una solución uniforme respecto de los problemas que plantea la
constitucionalidad de las leyes en relación con las otras normas, lo cual queda
de manifiesto en dos aspectos:
a) La forma que adopta en
control de constitucionalidad. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia
aboga por un sistema de control de constitucionalidad concentrado de las leyes,
posición que se ve reforzada después de la Reforma constitucional de 2005, la cual radicó el
control preventivo y represivo de las leyes en manos del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, una parte minoritaria sostiene —con buenos argumentos— que
el principio de
supremacía constitucional debe ser aplicado por todos los órganos del Estado,
tal como lo prescribe el art. 6 CPR, de manera que al establecer la
inconstitucionalidad de un precepto legal, deben abstenerse de aplicarlo y
estar a lo que dispone la Carta
fundamental41.
La opinión mayoritaria
está por mantener la unidad del sistema de control de constitucionalidad como
mejor garantía de seguridad jurídica y de uniformidad de criterio al momento de
resolver estos asuntos. No obstante, esta posición también encierra cierto
formalismo, en la medida que la constatación y declaración de
inconstitucionalidad estará sujeta a los supuestos y ritualidad de la
jurisdicción constitucional concentrada, mientras que en el intertanto la norma
inconstitucional continuará produciendo sus efectos.
Sea como fuere, esta
discusión no se plantea respecto de otras normas, como los reglamentos
presidenciales, los cuales pueden ser declarados inconstitucionales e ilegales
no sólo por el Tribunal Constitucional, sino también por la Contraloría General
de la República
y los Tribunales de la instancia.
b) La derogación de las
normas preconstitucionales. La dinámica del ordenamiento jurídico puede llegar
al extremo de que su norma fundamental puede ser sustituida o reformada. En
este supuesto, la nueva Constitución asumirá la función que correspondía a la
anterior, proyectando su fuerza normativa a todas las normas que integran dicho
ordenamiento. Sin embargo, el problema es determinar en qué situación quedan
las normas anteriores a la
Constitución cuyo contenido no es compatible con la misma.
Dicho en otros términos, se produce la derogación o una suerte de
inconstitucionalidad sobreviniente. ¿Cómo se ha de resolver esta cuestión?.
Nuevamente el punto se ha
planteado respecto de la ley, particularmente en relación a las leyes
preconstitucionales. El problema no es nuevo, pues ya ha sido objeto de
reflexión en el derecho alemán, italiano y español. Así, en la doctrina
alemana, con autores como Alessi, han sostenido que las normas
preconstitucionales y contrarias al nuevo texto constitucional no serán
inconstitucionales, pero carecerán de vigencia porque estarán derogadas. Esta
conclusión se obtiene a partir de la interpretación que se hace a contrario
sensu del artículo 123 de la Ley Fundamental de Bonn. Este precepto dispone
que a partir de su entrada en vigencia seguirán en vigor todas aquellas
disposiciones anteriores que no contradigan lo en ella dispuesto. Esta ha sido
también la posición que ha adoptado el Tribunal Constitucional Federal alemán,
el cual ha declarado de forma reiterada que la Ley Fundamental se
relaciona con las leyes dictadas con anterioridad a 1949 en términos de
derogación y no de inconstitucionalidad, de manera que los eventuales
conflictos que se produzcan deberán ser resueltos mediante los criterios
clásicos de jerarquía, competencia y temporalidad. Más aún, el mismo Tribunal
ha sostenido que corresponde a la jurisdicción ordinaria verificar la
compatibilidad de las normas preconstitucionales con la Ley Fundamental,
pudiendo inaplicadas directamente, sean o no de rango legal.
Por su parte, la doctrina
italiana sigue una posición diversa. En este sentido, Piero Calamandrei sotenía
que las leyes vigentes antes de 1947 y que fuesen contrarias a la Constitución son
derechamente inconstitucionales, aunque esta inconstitucionalidad sea, por
razones obvias, sobrevenida. Así, sólo el Tribunal Constitucional puede
determinar si una determinada norma es o no contraria a la Constitución, sin que
sea relevante el hecho de que dicha norma haya sido dictada antes o después de
1947.42
"El caso español es
distinto, pues la propia Constitución de 1978 dispone expresamente que
«[...] quedarán derogadas cuantas disposiciones se opongan a
lo establecido en esta Constitución»43,
de lo cual se deduce que el Constituyente español siguió en este punto la
solución alemana, es decir, la derogación. Sin embargo, algunos autores, entre
los que se puede mencionar a Sánchez Agesta y Ollero, han pretendido introducir
la solución italiana de inconstitucionalidad sobrevenida. Por su parte, el
Tribunal Constitucional zanjó el tema señalando que
"[...] La peculiaridad de las leyes preconstitucionales
consiste, por lo que ahora interesa, en que la Constitución es una
Ley superior -criterio jerárquico- y posterior -criterio temporal-. Y la
coincidencia de este doble criterio da lugar -de una parte- a la
inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez, de las que se
opongan a la Constitución,
y -de otra- a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular
situaciones futuras, es decir, a su derogación. [...] Así
como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio
para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las
preconstitucionales, los Jueces y Tribunales deben inaplicadas si entienden que
han quedado derogadas por la
Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de
duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de
inconstitucionalidad.»44
En el caso chileno, no
vemos inconveniente para adoptar esta última solución, en la medida que
resguarda las competencias que corresponden al Tribunal Constitucional y, al
mismo tiempo, evita el excesivo formalismo de recurrir a dicho Tribunal en los
casos -que no son pocos- de evidente contradicción de una norma
preconstitucional con la Constitución45. Esta ha sido, por lo demás, la solución que ha adoptado el
Tribunal Constitucional al señalar que "[...] aunque la
entrada en vigencia de un precepto legal sea anterior a la de la norma
constitucional con la que resultaría contraria en su aplicación judicial, ello
no es obstáculo para su impugnación por la vía de la acción de
inaplicabilidad"46. A su vez,
la Corte Suprema
ha reconocido la facultad de los jueces de la instancia para declarar la
derogación de una norma preconstitucional.47
2.3. El principio de
interpretación conforme a la
Constitución
El carácter normativo de la Constitución produce,
entre otros efectos prácticos, una nueva regla o principio de interpretación de
las normas jurídicas, que viene a integrar los métodos que tradicionalmente se
han formulado sobre la materia.
En efecto, la Constitución
garantiza la unidad del ordenamiento jurídico, en la medida que es fundamento
último de validez de todas las normas que lo integran. Sin embargo, la unidad
no sólo se limita al tema de la validez de las normas, sino también a la unidad
que debe darse a las mismas al momento de ser interpretadas. Dicho en otros
términos, debe existir también unidad en el sentido y alcance de las normas.
Las modernas teorías de
la argumentación jurídica reconocen la posibilidad que una norma pueda tener
más de un sentido y alcance, en la medida que el pensamiento lógico formal del
derecho, con la pretensión de establecer la verdad sobre el alcance de las
normas, ha evolucionado hacia la dialéctica, con el objeto principal de
justificar una determinada interpretación. En definitiva, las nuevas teorías de
la argumentación aspiran a promover la aceptación de sus tesis antes que a
demostrarlas.
En este sentido, la
metodología se abre a una diversidad de perspectivas, estimulando el
pluralismo. Sin embargo, este ha de reconocer como límite el dato positivo cierto,
más aún si se contiene en la propia Constitución.
Por tanto, si se acepta
que un precepto puede tener más de un alcance o sentido en su interpretación,
el operador jurídico debe preferir aquél que se adecué o reconozca una mayor conformidad
con lo prescrito en la Carta
fundamental. Así las cosas, el intérprete no sólo debe estar a lo que establece
la Constitución
y las normas dictadas conforme a ella, sino que debe garantizar que la
aplicación de estas normas se ha de tener siempre presente en lo prescrito en la Carta fundamental. En buenas
cuentas, la Constitución
proyecta su fuerza normativa desde que la norma entra en vigencia hasta el
sentido que va a tener al momento de ser aplicada.
Este principio o regla
formulada originalmente por la doctrina y jurisprudencia alemana, se ha
extendido por los países europeos y ha comenzado a instalarse en la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, a pesar de que debe ser
aplicada por todos los operadores jurídicos (jueces de letras, Corte de
Apelaciones, Corte Suprema, Contraloría, etc.).
En un comienzo el
Tribunal Constitucional acogió este principio bajo la forma de "sentencias
interpretativas" o de "prevención"48, para luego dejar expresa constancia de la aplicación del
principio de buscar la interpretación de las normas que permita resolver,
dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución.49
En definitiva, y como
bien afirma Teodoro Ribera, "el Tribunal parte del hecho de que el
legislador conoce la Ley
fundamental y tiene un accionar enmarcado en sus límites, por lo que debe
interpretar los proyectos de ley de manera que no estén en contradicción con la Constitución".
Así, las sentencias interpretativas se justifican "tanto desde el punto de
vista de la unidad del sistema jurídico, como desde una perspectiva de la
presunción de constitucionalidad del actuar del Legislador como de las normas
que de él emanan".50
3. La Constitución y la
regulación de las fuentes del derecho
La Constitución es fuente del derecho y, por
tanto, una norma que se puede aplicar directamente. Pero, además, es la Carta fundamental la que nos
señala los métodos o procedimientos para dictar otras normas, es decir,
establece o regula la producción de nuevas normas. Es una norma de las normas.
Así las cosas, la Carta fundamental establece
las bases en la regulación de las fuentes del derecho, sin perjuicio de que
estas materias sean objeto de desarrollo y complemento a través de otras normas
(Código Civil, Ley orgánica del Congreso Nacional, Ley orgánica del Tribunal
Constitucional, etc.). En ella debemos encontrar los principios y reglas que
estructuran dicho ordenamiento, atribuyendo potestad normativa, estableciendo
la forma en que se vinculan las distintas normas, así como el ámbito de
competencia de cada una de ellas.
3.1. Estructura del
sistema de fuentes
No obstante existir una
pluralidad y diversidad de fuentes, siempre es posible hablar de un
ordenamiento en la medida que las normas que emanan de estas fuentes se
encuentran ordenadas conforme a un plan o regla preestablecida. Como señala De
Otto, "un sistema jurídico complejo presupone unas reglas, por simples que
sean, que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma la articulan
asignando a cada fuente una determinada posición en el conjunto."51
La primera regla que
encontramos es el denominado principio de unidad, en cuya virtud las
diversas normas que integran el ordenamiento jurídico deben formar un todo
unitario. Dicho en otros términos, un conjunto de normas jurídicas no
constituye un ordenamiento sino en la medida que cada una de ellas forma parte
de un todo mayor al cual se integran.
Ahora bien, establecida
esta idea central, la cuestión es tratar de determinar cuál es elemento que
tiene la capacidad de que las normas integren a este todo, en una suerte de
factor que las aglutina o que genera un efecto magnético concéntrico de tal
magnitud que nos permite sostener que estamos frente a un ordenamiento
jurídico. La respuesta la debemos encontrar, para el ordenamiento jurídico
nacional, en la
Constitución, que es la norma fundamental y que garantiza la
unidad de todo el sistema. Como bien señala Bobbio: "Todo ordenamiento
tiene una norma fundamental, que da unidad a todas las otras normas; esto
significa que la norma se esparce dando lugar a un conjunto unitario, que se
puede denominar justamente "ordenamiento". La norma fundamental es el
término unificador de las normas que componen un ordenamiento jurídico. Sin
ella, las normas de que hablamos hasta ahora constituirían un conjunto informe,
mas no un ordenamiento".52
En segundo término, en la
medida que este ordenamiento está integrado por una pluralidad de normas,
parece necesario determinar si todas éstas gozan del mismo valor o, por el
contrario, existen normas que están en una relación de supraordenación respecto
de las otras. El principio de unidad ya anuncia la respuesta, pero es bueno
tener presente que el derecho histórico nos da cuenta de la idea permanente de
establecer rangos de normas, como la forma más elemental para resolver los
conflictos que se presenten entre ellas53. Sin embargo, esta idea no se consolidará hasta la llegada del
Estado liberal. Bajo este nuevo orden, las instituciones políticas son
ordenadas jerárquicamente, de manera que el Parlamento, como depositario de la volunté
general, impone sus actos (Ley) sobre los actos de ejecutivo (reglamento) y
aquellos que provienen de la colectividad (costumbre). Como bien señala
Santamaría Pastor, "la jerarquía es, pues, la consecuencia natural de la
diferente posición de supremacía política o superioridad orgánica de las
organizaciones que emiten los distintos tipos de normas; estas posiciones se
objetivan, transfiriendo la superioridad objetiva de los órganos a sus
respectivos productos normativos".54
En este caso estamos
frente al principio de jerarquía, cuya formulación dogmática más acabada
será formulada por la Escuela
de Viena a partir de la tesis de la pirámide normativa. Según esta teoría, las
normas jurídicas se vinculan y relacionan en una suerte de estructura
piramidal, de forma que existen normas supraordenadas unas respecto de las
otras. A su vez, la validez de unas descansa en otras de rango superior, y así
de forma sucesiva. Como lo señala el principal exponente de esta concepción
Hans Kelsen, "una norma jurídica es válida en cuanto ha sido creada de
acuerdo con determinada regla, y sólo por ella. La norma fundamental de un
orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal
orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su
validez"55. Esto significa
que las normas tienen distinto grado o estrato dentro del sistema, de forma tal
que la norma del grado anterior es conditio iuris para la creación de
las normas siguientes (teoría de los grados o Stufentheorie).
De esta forma, el
principio de jerarquía está estrechamente asociado al principio de unidad, pero
no existe una plena identidad como veremos luego. Sin embargo, la existencia de
los distintos niveles o grados dentro del ordenamiento jurídico conlleva a la
formulación de una nueva regla: el principio de homogeneidad de ¡as normas
de un mismo grado. Es decir, las normas que se encuentran en el mismo grado
o nivel dentro del ordenamiento tienen el mismo valor y fuerza obligatoria. Por
tal razón, en caso de conflicto entre ellas ya no cabe aplicar el criterio de
jerarquía para resolver la antinomia, debiendo recurrirse a los criterios de
especialidad y temporalidad como mecanismos de solución.
Ahora bien, tal como
señalábamos, el principio de jerarquía no resuelve por sí sólo otras
dificultades que nos presenta el ordenamiento jurídico. En primer término, la
rigurosa estructura piramidal que hace depender el fundamento y validez de una
norma de aquella que directamente la precede no es del todo satisfactoria en la
actualidad. Como bien lo plantea Sebastián Martín Retortillo, una cosa es que
el reglamento deba respetar la ley y otra muy distinta que encuentre en ella su
razón de ser56. En efecto, bien es
sabido que la
Constitución atribuye la potestad reglamentaria al Presidente
de la República
para la ejecución de las leyes. En esta labor la autoridad ejecutiva deberá
respetar lo dispuesto por la ley en todos sus extremos. En caso contrario, tal
reglamento será calificado de ilegal o no válido, pues la ley se impone por su
mayor jerarquía sobre la ley. Sin embargo, no podemos sostener que el
fundamento de validez del reglamento sea la ley, pues ha sido la Constitución la que
la atribuye y le fija sus márgenes de acción.
Similares problemas nos
plantea el principio de homogeneidad de las normas de un mismo grado. El caso
más evidente en nuestro sistema lo plantean las Leyes orgánicas
constitucionales y las leyes de quorum calificado en su relación con las leyes
ordinarias. Cada una de estas categorías son especies de leyes dentro de los
diversos grados de normas y, por tanto, debiesen tener la misma jerarquía. Sin
embargo, no es dable aceptar que una ley ordinaria tenga la capacidad de
modificar una ley orgánica y, menos aún, derogarla. Pero tampoco se puede
aceptar de buenas a primera que la ley orgánica tenga una mayor jerarquía
respecto de las leyes ordinarias, salvo que se postule que nuestro ordenamiento
jurídico supone la existencia de leyes ilegales. Similar situación se
puede presentar en relación con los reglamentos, especialmente cuando existen
diversas autoridades administrativas que tiene la facultad de dictarlos. Así,
por ejemplo, nos encontramos con la potestad reglamentaria presidencial y las
ordenanzas municipales. En caso de antinomia nuevamente surge la cuestión de
determinar si ambas categorías de normas tienen el mismo grado o jerarquía,
esto es, si se puede imponer una sobre otra. ¿Podríamos sostener que un
reglamento del Presidente de la
República tiene la capacidad de derogar o modificar una
ordenanza municipal?57
La situación anterior se
presenta en razón de los cambios experimentados por el ordenamiento jurídico.
El principio de jerarquía responde de forma adecuada a las necesidades de un
ordenamiento monocéntrico, en donde la producción normativa tiene como
centro al Estado, que actúa a través de un número limitado de normas,
fundamentalmente Ley y Reglamento. Sin embargo, en la actualidad lejos de
sostenerse la existencia de un solo ordenamiento, se ha llegado a constatar la
coexistencia de una pluralidad de ordenamientos. Este fenómeno aparece de forma
más acusada en los Estados donde se ha implementado un sistema de
descentralización política y autonomía territorial. Sin embargo, no es óbice a
que un fenómeno similar aunque de expresión más atenuada se presente en los
Estados unitarios como el nuestro, en donde se diversifica la producción
normativa dando lugar a un sistema plural de fuentes.
Es en razón de lo
anterior que se recurre a otro sistema para articular el ordenamiento jurídico,
con el objeto de complementar o, en su caso, corregir la figura de un
ordenamiento estructurado exclusivamente sobre la base de la jerarquía. En este
caso, se realiza una distribución de las materias que han de ser reguladas a
través de diversas fuentes formales. Así, el ordenamiento jurídico será visto
no sólo desde una perspectiva vertical o jerárquica, sino que también sobre la
base de una estructura horizontal. En este caso, la forma de resolver los
conflicto entre las diversas normas ya no será la jerarquía, sino que el principio
de competencia.
Esta regla o principio
expresa sus mayores efectos en los sistemas de descentralización política,
donde la competencia legislativa es compartida entre el Estado y las diversas
unidades territoriales, como ocurre en los Estados federales y regionales. Pero
también se aplica en los Estados unitarios, como ocurre respecto de los
reglamentos presidenciales y las ordenanzas municipales, o en los casos de
reserva, como ocurre en la ley y el reglamento presidencial. A su vez, este
criterio también ha experimentado una interesante evolución en el supuesto que
una autoridad esté facultada para dictar distintos tipos de normas, las cuales,
eventualmente, también pueden entrar en colisión. En un comienzo la doctrina
utilizó el principio de la competencia para hacer frente a estos casos, como ha
ocurrido con los diversos tipos legales58. Sin embargo, no resulta apropiado utilizar la expresión
competencia cuando es la misma autoridad que dicta las normas en conflicto59. En razón de ello la doctrina ha
preferido hablar en estos casos de principio o criterio del procedimiento.
Unidad, jerarquía,
homogeneidad de las normas del mismo grado, competencia y procedimiento son los
principios básicos que estructuran el ordenamiento jurídico y que analizaremos
a la luz de las normas positivas nacionales.
3.2. El principio de
unidad en el ordenamiento jurídico chileno
Existen dos presupuestos
o afirmaciones que son tradicionales, los cuales marcan derechamente el
análisis de lo que se ha denominado principio de unidad: a) La Constitución es el
fundamento común de validez de todas las normas que integran el ordenamiento
jurídico; y b) La validez de una norma se traduce en su particular forma de
existencia y, por tanto, de poder vincular u obligar a sus destinatarios.
Estas dos afirmaciones
aparecen resumidas en lo dispuesto en el artículo 6° de la Carta fundamental, que
constituye, sin lugar a dudas, la norma rectora sobre la materia: "Los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".
Conforme a esta
disposición, todo acto emanado de los órganos del Estado (legislativo, judicial
o administrativo) sólo será válido, vinculante y con la capacidad legítima de
imponerse y regular las conductas sociales en la medida que se encuentre de
acuerdo con los preceptos constitucionales (inc. Io art. 6o).
Más aún, los preceptos contenidos en la Carta fundamental no sólo vinculan al Estado, sus
órganos o integrantes de los mismos, sino que a toda persona o sujeto de
derecho sin distinción (inc. 2° art. 6o).
Esta disposición
constituye una novedad en nuestros textos constitucionales, aun cuando su
contenido prescriptivo es un supuesto básico del carácter normativo de la Constitución. Por
tal razón, en la redacción de esta norma se puso especial énfasis en esta
circunstancia.60
El análisis literal de
dicho artículo da lugar a algún comentario:
a) Los
destinatarios o los sujetos vinculados por esta norma son los "órganos del
Estado", "titulares o integrantes de dichos órganos", "toda
persona, institución o grupo".
Entendemos que con la
expresión "órganos del Estado" la Constitución se
refiere a las unidades funcionales a través de las cuales actúan los poderes
públicos y vinculan a la persona jurídica de la cual forman parte, dentro del
ámbito de sus competencias. En el entendido que los órganos públicos son
siempre creaciones jurídicas, esto es, que sólo pueden ser creados por la Constitución o la
ley, siempre insertos dentro de una determinada persona jurídica pública
(Estado o Fisco, Municipalidad, Servicio público, etc.). Por su parte, con los
términos "titulares o integrantes de dichos órganos" se da
cuenta de las personas naturales que se integran en dichas unidades funcionales
y que deben actuar en calidad de titulares de los mismos previa investidura
regular. Por último, las expresiones "persona, institución o grupo"
se refieren a los sujetos o personas privadas, sean naturales o jurídicas, es
decir, a las entidades extraestatales, todas las cuales están sujetas a la Constitución y a las
normas que se dicten conforme a ella.
b) Del
contexto de la norma se desprende que la expresión Estado debe ser entendida en
un sentido amplio. Bien es sabido que el Estado es una persona jurídica bajo
cuyo amparo actúan diversos órganos y poderes (Poder judicial, Poder
legislativo, ministerios, intendencias, gobernaciones, Contraloría, Ministerio
público, etc.). Al mismo tiempo, existen diversas personas jurídicas que no
actúan con la personalidad del Estado (v. gr. Banco Central, Gobiernos
regionales, Municipalidades, y en general la Administración
descentralizada). Sin embargo, esta disposición entiende por Estado a toda
persona jurídica pública, ya sea bajo la personalidad del Estado o se vincule o
relacione institucionalmente con el Jefe del Estado.
c) Por
último, es bueno reparar en la redacción de la disposición y su alcance. Como bien
se puede apreciar, el inciso Io establece la fuerza obligatoria de la Constitución y de las
normas dictadas conforme a ella respecto de los órganos estatales, no así
respecto de los particulares. A su vez, el inciso 2° establece una
disposición más amplia al comprender a toda persona, institución o grupo, junto
a los titulares o integrantes de dichos órganos, estableciendo una regla más
amplia en su alcance y destinatarios. En tal sentido, el inciso Io
aparece como una norma redundante frente a lo previsto en el inciso 2°, la
cual la absorbe, salvo en la frase introducida por la reforma constitucional
del año 2005. Ahora bien, lo relevante es que la Constitución obliga a
todo sujeto de derecho, a toda persona, ya sea natural o jurídica.61
Desde la perspectiva de
los principios, esta disposición contiene dos reglas fundamentales:
a) La supremacía
constitucional, de la cual deriva el principio de unidad: todas las
normas deben someterse a la
Constitución, y deben reconocer en ella el fundamento común
de su validez, garantizando la unidad del ordenamiento jurídico nacional.
b) La fuerza
normativa de la
Constitución, lo cual se traduce en su fuerza obligatoria
directa respecto de todos sus destinatarios, ya sean los poderes públicos, así
como toda persona.
3.3. El principio de
jerarquía
El ordenamiento jurídico
nacional establece distintos grados de normas, las cuales están vinculadas en
una relación de jerarquía.
La Constitución se encarga de establecer con
absoluta claridad su mayor jerarquía dentro del sistema, tal como lo hemos
visto en el apartado anterior. El art. 6 CPR deja absolutamente claro que la Constitución es
obligatoria para todo órgano estatal y sujeto de derecho. Más aún, esta
obligatoriedad no sólo alcanza a la
Carta fundamental, sino también a las "normas
dictadas conforme a ella". A contrario sensu se debe entender que
aquellas normas que se dictan al margen de los preceptos constitucionales no
son válidas y, por tanto, no han de vincular a los órganos del Estado al
momento de adoptar una decisión o emitir un juicio, siempre que dicha
disconformidad con la Carta
fundamental sea establecida por el órgano competente.
En principio, la mayor
jerarquía de la
Constitución se proyecta sobre dos categorías de normas: la Ley y los Reglamentos, que la
propia Carta se encarga de regular en diversas disposiciones.
En el caso de la ley,
están sometidas a la
Constitución sus diversas manifestaciones, es decir, las
leyes interpretativas de la
Constitución, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes
de quorum calificado y las leyes ordinarias62. También debemos comprender dentro de esta categoría los decretos
con fuerza de ley.63
Por su parte, en el caso
de los Reglamentos, nos encontramos con diversos tipos que tienen su fundamento
directo en la
Constitución: los reglamentos presidenciales64, los reglamentos de las Cámaras
legislativas65, el reglamento del
Consejo de Seguridad Nacional66 y,
en la medida que la interpretación más común así lo ha entendido, estarían los
reglamentos regionales y municipales.67
Todas estas normas están
supraordenadas a lo dispuesto por la
Carta fundamental, de manera que su validez ha de ser juzgada
a la luz de sus disposiciones. Sin embargo, se debe hacer un matiz al respecto,
pues la relación de jerarquía no es la misma entre la Constitución, la ley
y los reglamentos. En efecto, mientras que existe una relación jerárquica
directa entre la
Constitución y las leyes68, no ocurre lo mismo con todos los reglamentos, cuya relación
aparece mediatizada por la ley.
En efecto, salvo en el
caso de los reglamentos presidenciales denominados autónomos, de las Cámaras
legislativas y del Consejo de Seguridad Nacional, en donde existe una relación
jerárquica directa con la
Constitución, no ocurre lo mismo con los reglamentos presidenciales
de ejecución y las normas dictadas por las entidades
territoriales, esto es, Gobiernos regionales y Municipalidades69. En todos estos caso, la validez de dichas
normas ha de ser evaluada considerando lo dispuesto en la Constitución y en las
respectivas leyes.
De esta forma, se
desciende en la escala jerárquica y nos encontramos con un tercer nivel. Ahora
bien, en estos casos el fundamento de la norma reglamentaria se encuentra en la
propia Constitución, pero es esta misma norma la que subordina dichas
disposiciones a la ley. Tal como lo habíamos señalado, en este caso se separa
el principio de unidad y el de jerarquía, en la medida que el reglamento debe
respetar la ley (jerarquía), pero no encuentra su fundamento o razón de ser en
dicha norma (unidad).
Constituyen un caso
aparte la situación de los tratados internacionales y los autos acordados.
Tal como lo hemos
señalado anteriormente, con la reforma constitucional de 1989 a través de la Ley N° 18.825 se discutido
la jerarquía que tendrían los tratados internacionales que reconocen derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 inciso 2o
CPR). No cabe duda que un tratado internacional debe seguir los procedimientos
previstos en la
Constitución para constituir derecho vigente en Chile. En
este caso la Constitución
proyecta jerarquía. Sin embargo, una vez que el tratado ha entrado en vigencia
se plantea una doble posibilidad: a) Que el tratado tenga superior jerarquía
que la ley, pudiendo llegar a adquirir rango constitucional; b) Que tenga la
capacidad de modificar o derogar los preceptos constitucionales70. Nos haremos cargo de este tema en un
apartado posterior, vinculándolo con los aspectos que en materia de tratados
introdujo la Reforma
constitucional de 2005.
En relación a los autos
acordados, bien sabemos que son normas que emanan de los Tribunales Superiores
de Justicia y, en el caso de la Corte Suprema, se dictan en virtud de la
superintendencia directiva, correccional y económica que tiene sobre todos los
tribunales de la Nación
(art. 82 CPR). En este caso, nos interesa establecer la naturaleza que tienen
estas normas y las formas como se insertan en el ordenamiento jurídico, es
decir, a qué grado o nivel corresponden. En principio estas disposiciones
tienen un carácter interno que se dictan en virtud de las facultades que
corresponden a los Tribunales Superiores para la correcta administración de
justicia. En tal sentido, los destinatarios de los autos acordados son los
jueces y funcionarios que integran el poder judicial, los que en caso de no
respetarlos o infringirlos incurren en la correspondiente responsabilidad
disciplinaria. Sin embargo, no se puede negar que la aplicación de estas normas
produce un efecto reflejo respecto de los particulares o personas que no
integran la estructura judicial. En buenas cuentas, estas normas no son
obligatorias para ellos, pero bien pueden alegar su acatamiento por parte de
los funcionarios judiciales, las que deben respetarlas y cumplirlas de forma
estricta, so pena de ser sancionados71.
Sin embargo, la situación es distinta en el caso que los particulares aleguen
la ilegalidad o inconstitucionalidad de tales disposiciones, en cuanto éstas le
causen un menoscabo o perjuicio. En este supuesto, la única vía que existe es
el recurso a los mismos tribunales que la han dictado, con todo lo que esto
significa. Es decir, tendrán como último recurso al propio autor del acto. En
definitiva, llegamos al eterno problema sobre quién debe controlar al
controlador.
En parte esta situación
se ha salvado parcialmente con la Reforma Constitucional
de 2005 que entrega al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad
de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el
Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 N°3 CPR).72
3.4. El principio de
homogeneidad de las normas del mismo grado
Tal como hemos expuesto
anteriormente, la existencia de distintos niveles o grados dentro de la pirámide
normativa supone la existencia de normas de distinta jerarquía. Por su parte,
las normas que se encuentran a un mismo nivel o grado tienen un valor
homogéneo, de manera que unas no se pueden imponer respecto de las otras,
siendo inaplicable la regla de la jerarquía como una forma de resolver las
antinomias que se producen entre ellas.
Con el objeto de mantener
la unidad del sistema y ante eventuales conflictos que se puedan producir entre
normas del mismo grado, debemos recurrir a dos criterios tradicionales
formulados en la Edad Media
y que se encuentran recogidos por nuestro derecho positivo. En primer término,
nos encontramos con el criterio de la especialidad que se expresa en el adagio lex
especiali derogat lex generali y que nuestro Código civil recoge en su art.
13 en los siguientes términos: "Las disposiciones de una ley, relativas
a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales
de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición". En
segundo lugar, corresponde la aplicación del criterio temporal, es decir, lex
posteriori derogat lex priori, y que el Código civil la trata a propósito
de la figura de la derogación tácita en su art. 52: "Es tácita [la
derogación], cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden concillarse con las de la ley anterior".
Si bien ambas
disposiciones se refieren a la ley, esto no impide que se puedan aplicar dichos
criterios a otros tipos normativos (Constitución, reglamentos, autos acordados,
circulares, etc.), en razón de que el intérprete tiene como labor fundamental
establecer la voluntad objetiva del autor de la norma, para lo cual bien puede
entender que frente a una regulación general existe una norma especial que
prima al efecto o, en su caso, que sólo se ha de considerar vigente la última
volunta del autor de la norma.
El principio de
homogeneidad da una respuesta adecuada en aquellos ordenamientos jurídicos de
estructura simple y con un reducido número de fuentes positivas, como ocurría
en nuestro país hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1980.
En este período las gradas de la pirámide normativa eran bastante acotadas:
Constitución, Ley y Reglamentos, de forma que la resolución de los conflictos
normativos resultaba menos dificultosa, pues sólo había que determinar el nivel
en el cual se encuentra la norma para luego aplicar los criterios de jerarquía,
especialidad y temporalidad.
Sin embargo, con la
entrada en vigencia de la
Constitución de 1980 y sus posteriores modificaciones ha
cambiado este panorama de forma radical. En la actualidad no existe la ley sino
que las leyes (interpretativas de la Constitución, orgánicas constitucionales, de
quorum calificado, ordinarias); el Tratado internacional no constituye un tipo
de ley, sino que una fuente autónoma del derecho; y existe una pluralidad de
normas reglamentarias (presidencial, de las Cámaras legislativas, regional,
municipal). ¿Es posible sostener que en cada uno de estos niveles las normas
son homogéneas? Al parecer no. La diversidad en cada uno de los grados no
permite sostener la homogeneidad de cada uno de estos tipos normativos y, por
tanto, aplicar los criterios ya indicados de resolución de antinomias. En este
caso se ha de recurrir a las reglas de competencia y procedimiento.
3.5. El principio de
competencia y procedimiento
La competencia constituye
uno de los elementos que el Constituyente ha establecido para determina la
validez de la actuación de los órganos del Estado, bajo la sanción de
considerar nulo el acto en el caso que no sea respetada (art. 7o
CPR). A su vez, la propia Constitución dispone que son obligatorias sus
disposiciones y las normas que se dicten conforme a ellas (art. 6o).
En este caso, la conformidad que debe guardar una norma para ser válida deriva
de tres factores: a) El órgano; b) El procedimiento; y c) La materia o
contenido. Cada uno de estos elementos está estrechamente enlazado, de tal
forma que el vicio que afecte a alguno de ellos necesariamente repercutirá en
los otros.
Nuestra Constitución atribuye
la potestad normativa a diversos órganos, considerando al efecto las materias
que van a regular. No todas las fuentes del derecho encuentran su fundamento en
la Constitución,
así como no todos los elementos de la potestad normativa que ella se atribuye
están en la misma.
En efecto, cuando la Constitución atribuye
un poder normativo no determina todos sus elementos, sino un mínimo básico.
Para tal efecto, establece el tipo de norma, la autoridad u órganos que deben
dictarla y la materia que ha de comprender. En el caso del procedimiento la
regulación es básica o inexistente, dependiendo de cada norma, por lo que
deberá ser complementada por la ley o el reglamento. Así, por ejemplo, en el
caso de la ley la
Constitución nos señala con todo detalle los órganos que
intervienen, las materias que han de comprender y una regulación acabada del
procedimiento, el cual ha de ser complementado posteriormente por la LOC del Congreso Nacional y
los reglamentos de las Cámaras. En cambio, respecto de los reglamentos presidenciales
sólo nos indica la autoridad, que en este caso es el Presidente de la República; el tipo de
norma; las materias que comprende; mientras que el procedimiento para su
sanción queda entregado por completo a la ley.
Por su parte, existen una
serie de normas que no encuentran fundamento constitucional directo, como
ocurre con los reglamentos dictados en virtud de una potestad atribuida
directamente por la ley, las circulares y la costumbre. Por ahora nos
limitaremos a analizar las normas que tienen fundamento constitucional.
Otra alternativa que
sigue el legislador es establecer distintas fuentes en base al principio del
procedimiento. Este principio se aplica a las normas que emanan de un mismo órgano
y opera como una técnica para diversificar las normas que han de regular los
diversos aspectos de la vida social. Para tal efecto, se determinan las
materias y las normas que la van a regular, para establecer posteriormente un
procedimiento diverso para su elaboración y sanción. Así, una determinada
materia sólo puede ser regulada por ciertas normas de acuerdo a un
procedimiento también determinado.
Por tanto, del universo
de materias que pueden ser objeto de regulación jurídica, la Constitución realiza
una distribución indicándonos cuáles son las normas que las han de regular.
Este proceso se construye
en base a dos reglas básicas:
a) Distribución de
competencias normativas e intensidad en la regulación.
Como primer paso la Constitución
establece las materias que pertenecen al dominio legal. Como consecuencia de lo
anterior, aquellos contenidos no comprendidos en este catálogo quedan
entregados a la competencia de la potestad reglamentaria del Presidente de la República (Arts. 32 N°6
y 63 CPR). Por lo tanto, la primera gran división de competencias es entre la Ley y el Reglamento, razón por
la cual la doctrina y la jurisprudencia lo denominan reglamento autónomo, en la
medida que no estaría condicionado por la ley en su regulación73. Sin embargo, de los antecedentes de la Constitución así como
de la interpretación de los diversos preceptos que regulan la materia, bien se
puede llegar a una conclusión diversa, en la medida que la Junta de Gobierno no
pretendía establecer un sistema de dominio legal máximo como el consagrado en la Constitución francesa
de 1958, sino evitar los problemas que generaba la gran cantidad de leyes
singulares y misceláneas dictadas bajo la vigencia de la Constitución de 1925.
Así las cosas, el resultado fue la incorporación del numeral 20 del artículo 60
(actual artículo 63), el cual elimina el carácter taxativo de las materias de
ley y coloca dos condiciones que debe cumplir un precepto legal para ser tal:
a) debe ser una norma general y obligatoria, y b) debe estatuir las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico. Toda otra materia de carácter
complementario, de desarrollo, de detalle, contingente o conyuntural, será de
competencia de la autoridad gubernativa a través del reglamento. De esta forma,
la ley no tendría un límite material en su regulación, sino en la forma o
condiciones en que puede realizar dicha regulación. A su vez, el reglamento
deberá regular aquellos aspectos no esenciales en la medida que no corresponda
al legislador cumplir tal labor. Puestas así las cosas, la relación entre Ley y
Reglamento diría relación con la intensidad de la regulación (bases esenciales
y no esenciales del ordenamiento jurídico), más que en una separación rígida de
materias. O bien, se podría sostener que establecida la función que le compete
a la Ley y
Reglamento, también queda delimitada su competencia en base a la intensidad en
la regulación que le corresponde a cada uno, pero bajo ningún respecto
existiría un reparto de las competencias normativas hecho de forma horizontal74.
b) Diversificación del
procedimiento en la creación de leyes.
Acto seguido, dentro del
dominio legal el Constituyente hace una nueva separación sobre la base del
principio de procedimiento, estableciendo respecto de cada tipo de leyes una
forma diversa para su aprobación considerando la materia que ha de regular:
Leyes interpretativas de la
Constitución, Leyes orgánicas constitucionales, Leyes de
quorum calificado y Leyes ordinarias. Ahora bien, como ya hemos tenido ocasión
de señalar, no es posible sostener que algunas leyes se impongan
jerárquicamente sobre las otras. Así, por ejemplo, si una ley ordinaria
contradice lo que dispone una ley orgánica constitucional, no se podría
sostener que prima lo dispuesto en esta última norma considerando la mayor
rigurosidad que existe en el procedimiento de aprobación al cual está sometida.
En este caso, la ley ordinaria está sometida a un procedimiento específico para
regular dichas materias, de manera que incurre en un vicio de
inconstitucionalidad al disciplinar un contenido que la Constitución ha
reservado para otro procedimiento (ley orgánica constitucional).
Sobre esta estructura,
que se construye en base a competencias y procedimientos, surgen los casos
particulares respecto de algunos tipos específicos de normas que analizaremos a
continuación.
4.
LA INSERCION EN EL SISTEMA
DE CASOS PARTICULARES
Establecidos los
principios básicos sobre los cuales se construye el ordenamiento jurídico
nacional, corresponde dar cuenta de algunos casos particulares que puedan
plantear cierta dificultad al momento de integrarlos dentro del sistema
propuesto. En razón de ello es que haremos una mención especial de estos y una
propuesta para poder enfrentar las dificultades que nos plantean.
4.1. Leyes que
proyectan jerarquía
Hemos señalado que el
principio que regula la relación entre los diversos tipos de leyes lo
constituye el procedimiento. Sin embargo, existen dos casos en los cuales nos
podemos encontrar con leyes que proyectan jerarquía dentro del ordenamiento
jurídico: las leyes interpretativas de la Constitución y el
caso particular de la Ley
orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado.
a) Las
leyes interpretativas de la
Constitución (LIC).
La Carta fundamental es bastante escueta a la hora de
referirse a las LIC. Sobre ellas nos indica dos reglas básicas de
procedimiento: su quorum de aprobación (art. 66 CPR) y su control previo
obligatorio por parte del TC (art. 93 N°l). Respecto de su contenido material
guarda absoluto silencio. No obstante, en razón que este tipo de leyes tiene
como antecedente directo las normas contenidas en la Constitución de 1833
y las prácticas constitucionales que se dieron bajo la Constitución de 1925,
se ha de entender que tienen por objeto desentrañar el contenido prescriptivo
de los diversos preceptos que contiene la Carta fundamental a fin de establecer su correcto
sentido y alcance. Por tanto, su ámbito material es bastante amplio, en la
medida que todo precepto contenido en la Constitución puede
ser objeto de una LIC.
Ahora bien, es evidente
que la aprobación y entrada en vigencia de una LIC produce el efecto propio de
estas normas, es decir, establece el sentido y alcance de la disposición
Constitucional. Más aún, se entiende que el precepto siempre ha tenido dicho
sentido y alcance (efecto retroactivo). Por lo tanto, y en la medida que la LIC se incorpora al texto
constitucional, de debe concluir que proyecta la jerarquía propia de una norma
de dicho rango.
b) Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado (LOCBGAE).
El art. 38 CPR dispone
que "una ley orgánica constitucional determinará la organización básica
de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaría y
los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes".
Al efecto, se dictó la LOC N° 18.575, actualmente
contenida en un texto refundido, coordinado y sistematizado aprobado a través
del DFL N° 1/2001.
El TC ha tenido
particular celo en que se respeten las disposiciones de la LOCBGAE frente a
regulaciones especiales contenidas en leyes ordinarias que no se condigan con
las bases generales prevista en dicha LOC. Efectivamente, esto se ha presentado
a propósito de la organización básica que han de adoptar los servicios
públicos. Es evidente que la organización de un servicio público concreto no es
materia de LOC. Sin embargo, es perfectamente posible que dicha regulación no
se conforme a lo previsto en la
LOCBGAE. Por tal razón, la jurisprudencia del TC ha sido
reiterada en sostener que en tales supuestos la norma particular debe ser
aprobada como LOC, en la medida que constituye una excepción a lo previsto en la LOCBGAE. De esta
forma, la LOCBGAE
proyecta jerarquía sobre las diversas disposiciones legales que rigen al
interior de la
Administración del Estado75.
4.2. Los tratados
internacionales (TI)
La situación de los
Tratados Internacionales ya ha sido mencionada anteriormente. Son conocidas las
distintas posiciones que se sustentan respecto de su grado o jerarquía. En
principio el TI es una fuente autónoma del derecho, aun cuando debe someterse a
los trámites de una ley y tiene la misma fuerza una vez que ha entrado en
vigencia. Por tanto, tiene la capacidad de modificar o derogar las
disposiciones legales o reglamentarias que sean contrarias a lo previsto por
él. Pero a la inversa, la ley no tiene la misma capacidad, ya que la Constitución
expresamente nos señala que "las disposiciones de un tratado sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacionaF'(art.
54 N°l), lo cual sería la aplicación del principio del procedimiento.
Cuestión distinta ocurre
respecto de los TI que reconocen derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, pues estos establecen un límite sustantivo a la soberanía del
Estado, conforme lo dispone el inc. 2o del art. 5 CPR. Siendo así,
se ha sostenido la mayor jerarquía que tendrían estos TI en el ordenamiento
jurídico, llegando a postular su rango constitucional. Por su parte el TC,
adoptando una posición intermedia, ha señalado que los TI que reconocen
derechos fundamentales tienen una posición intermedia entre la Constitución y la
ley. En definitiva, proyectan jerarquía76.
Pues bien, dos cuestiones
que es necesario tener presente al momento de examinar el tema de los TI: la
intangibilidad de los TI respecto de la ley y su mayor jerarquía cuando
reconocen derechos fundamentales respecto de la ley.
4.3. Los reglamentos y
las remisiones legales
La Constitución prevé la posibilidad de que el
Presidente de la República
dicté reglamentos que permitan la ejecución de las leyes. De ahí la conocida
denominación de reglamentos de ejecución, para diferenciarlos de los que se han
llamado reglamentos autónomos.
Ahora bien, en muchas
ocasiones el legislador al momento de regular una determinada materia realiza
remisiones al Presidente de la
República para que por la vía reglamentaria complemente lo
previsto en la ley. Lo cierto es que esta práctica es bastante común en el
derecho comparado y responde a la imposibilidad que tiene la ley de poder
regular todas las materias de forma eficaz y oportuna. Frente a esto, el
reglamento aparece como una norma más flexible, detallada y dotada de mayor
especialidad técnica.
Si se examina la
situación esta no debiera ofrecer mayor dificultad, en la medida que el
legislador estaría reiterando la facultad que la Constitución le
atribuye al Presidente de la
República. Sin embargo, la cuestión se torna más compleja
cuando el legislador amplía en exceso estas remisiones entregando al reglamento
la regulación de aspectos no sólo complementarios sino también sustantivos y,
además, atribuye esta facultad a una autoridad diversa del Presidente de la República.
Respecto del primer
punto, el TC sentó una jurisprudencia bastante clara al respecto en su
Sentencia Rol 370/2003 señalando que "no puede la ley, por ende, reputarse
tal en su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado su
función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a
través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea
aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales.
Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a
la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad
jurídica [...] la potestad reglamentaria, en su especie o
modalidad de ejecución de los preceptos legales [...] puede
ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que
para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva,
cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales
la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o
vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente,
puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la
ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica". En tal sentido,
el TC rechaza las remisiones abiertas o globales que abren las materias de
reserva legal a la regulación reglamentaria.
En relación a la segunda
cuestión, se debe señalar que existe una multiplicidad de órganos y servicios
públicos a los cuales se les atribuye por ley potestad reglamentaria, adoptando
las más diversas denominaciones (resoluciones, ordenanzas, circulares, etc.).
Esto plantea un problema interesante desde la perspectiva constitucional, en la
medida que la atribución de esta potestad viene a limitar las facultades
normativas que la
Constitución atribuye al Presidente de la República, especialmente
si se trata de órganos que no están sometidos a su jerarquía, como ocurre con
una infinidad de servicios descentralizados.
Por su parte, el TC ha llamado
la atención sobre el punto, cuestionando la constitucionalidad de normas
dictadas por órganos administrativos inferiores al Presidente, en la medida que
ejercen competencias que están reservadas a este último77.
Ante esta situación, se
podría distinguir entre aquellos órganos que están bajo la jerarquía del
Presidente de la República,
respecto de aquellos que están descentralizados o gozan de autonomía
constitucional. En el primer caso, se puede tolerar la remisión en la medida
que el ejercicio de dicha potestad siempre estará bajo el control y dirección
del Presidente. Por su parte, en el tercer caso, la existencia de autonomía
constitucional bien puede legitimar el desapoderamiento de las facultades del
Presidente de la República
sobre la materia, como ocurre en el caso del Banco Central, la Contraloría y las
Municipalidades. El segundo caso es el más complejo y ha de reconocerse que es
el que presenta mayores cuestionamientos de constitucionalidad78.
5. CONCLUSIONES
Una de las materias
previas y necesarias que debe enfrentar todo operador jurídico dice relación
con la determinación de la regla o norma jurídica que debe ser aplicada a un
caso concreto o determinado. En definitiva, el problema desde la perspectiva
jurídica se traduce no sólo en establecer cuáles serán los hechos jurídicamente
relevantes, sino también las fuentes jurídicas que han de contener la forma de
resolver o dar respuesta a dicha cuestión.
Así las cosas, antes de realizar
un proceso de interpretación de las normas, es necesario establecer qué norma o
normas se deben aplicar, tarea que también conlleva a un proceso de
interpretación jurídica. Más aún, es perfectamente posible que dichas normas
contengan formas diversas de solución, incluso de manera contradictoria.
Esta cuestión no es, por
lo demás, nueva. Desde el medioevo se han diseñado criterios para tratar de
determinar la norma aplicable, especialmente ante la presencia de antinomias
agravadas por una pluralidad de fuentes, en donde la ley, la costumbre y la
jurisprudencia navegaban en un plano de igualdad. También es cierto que en la
búsqueda de la seguridad jurídica la ley surge en el siglo XX como la norma
central en los ordenamientos jurídicos occidentales, desplazando a la doctrina,
la jurisprudencia y la costumbre a lugares secundarios. Sin embargo, desde
fines del siglo XX estamos acudiendo a un fenómeno que se caracteriza por la
mayor complejidad y dispersión de las fuentes positivas, que están lejos de ser
aglutinadas en la tradicional relación Constitución, ley y reglamento.
Nuestro país no ha estado
ajeno a este fenómeno. Nuestro ordenamiento jurídico reconoce una pluralidad de
fuentes positivas de la más diversa naturaleza: Constitución, leyes, reglamentos,
circulares, instrucciones, resoluciones, decretos, etc. A su vez, la ley ha
dejado de tener el carácter central dentro del sistema, a costa de una
exponencial producción de normas administrativas y de un reforzamiento de la
fuerza normativa de la
Constitución.
Dado este estado de
cosas, ha sido del todo necesario volver a revisar y determinar los nuevos
principios que estructuran el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico
chileno, cuestión que tiene una particular urgencia, no sólo por las ya conocidas
innovaciones que ha introducido la Constitución de 1980, sino —y particularmente— por
las modificaciones introducidas por la
Ley N° 20.050 en el año 2005.
Así, el ordenamiento
jurídico chileno constituye un conjunto plural y complejo de normas jurídicas,
pero que mantiene su unidad en base a las prescripciones constitucionales que
le otorga su fundamento de validez y determina las bases para el ejercicio del
poder normativo en torno a los siguientes principios: unidad, jerarquía,
homogeneidad de las normas del mismo rango, competencia y procedimiento.
Sobre la base de dicha estructura
normativa se insertan los casos particulares de algunas leyes que proyectan
jerarquía, la situación de los tratados internacionales y los reglamentos de
origen legal y las remisiones normativas.
En definitiva, si bien la
entrada en vigencia de la
Constitución de 1980 y sus posteriores modificaciones
significó un cambio radical en la forma como se estructura el ordenamiento
jurídico nacional, la unidad del sistema y la forma de aplicar las normas
jurídicas está garantizada por un conjunto de principios que permiten al
operador jurídico dar respuesta a la vieja pregunta Quid luris?
Trabajo recibido el 27
de mayo y aprobado el 17 de septiembre de 2009. Este trabajo es parte de una
investigación financiada por FONDECYT
referida al proyecto «El ordenamiento jurídico chileno y el nuevo sistema de
fuentes» N° 1080619. Abreviaturas: CPR, Constitución Política de la República; CENC,
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución; CS, Corte Suprema de
Justicia; LIC, Ley interpretativa de la Constitución; LOC, Ley orgánica constitucional;
LOCBGAE, Ley orgánica constitucional N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del
Estado; SCS, Sentencia Corte Suprema; STC, Sentencia Tribunal Constitucional;
TC, Tribunal Constitucional; TI, Tratado Internacional.
NOTAS
2.- Así, ocurre, por lo demás, en nuestra propia Constitución, la
cual al referirse a los tratados internacionales nos señala que "una vez
que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo
establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden
jurídico chileno" (artículo 54), mientras que en relación con las
materias de reserva legal disponen que la integran "toda otra norma de
carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico" (artículo 63 N° 20).
3.- Los términos utilizados no es sólo formal, sino que dan cuenta
de las diferencias que existen entre la concepción normativista del derecho,
propuesta por Kelsen, frente a la concepción institucionalista sostenida por
Santi Romano, que se presenta como contrapuesta a la primera. Para la primera,
el ámbito del derecho se identifica con el ámbito del Estado, mientras que para
la segunda el fenómeno jurídico no se limita al Estado, ya que esta se presenta
en base a una sociedad organizada. Vid. Bobbio, Norberto, Teoría de la Norma Giuridica, Giappichelli.
Torino, 1958, p. 16.
4.- Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho
Administrativo, Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 295. [ Links ]
5.- Seguimos en este punto a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, para
quien el concepto de ordenamiento jurídico es una realidad normativa,
frente al concepto de orden jurídico, que aludiría una realidad social,
y el de sistema jurídico, que tendría un carácter cognoscitivo. Rivacoba
y Rivacoba, Manuel de. 1974.
"El ordenamiento jurídico", Revista de Ciencias Sociales, 6,
p. 181. En el mismo sentido, Squella Narducci, Agustín, Introducción al
Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 313-314.
6.- En este sentido, dicho fundamento común viene a ser la Constitución
política, de la cual deriva y se proyectan las diversas fuentes y normas. Por
su parte, la coherencia exige la ausencia de contradicciones entre los
preceptos que integran un mismo ordenamiento, así como la existencia de un
conjunto de criterios que permitan superar estas eventuales antinomias. A su
vez, la integridad demanda la existencia de normas que permitan disciplinar el
vasto conjunto de materias jurídicamente relevantes, en base a un criterio de
plenitud hermética, que exige a la autoridad judicial el deber de resolver aún
ante la ausencia de ley, debiendo recurrir a métodos de integración.
8.- Así como para establecer de las fuentes de la cual emanan las
aguas de un río o manantial, lo mismo sucede con el derecho, es decir, de donde
emana o fluyen las normas jurídicas.
9.- Con esto delimitamos el alcance con que utilizaremos la
expresión fuentes del derecho, la cual es de conocido carácter polisémico.
Sobre los diversos conceptos se puede consultar Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, División y
fuentes del derecho positivo, Edeval, Valparaíso, 1968, pp. 55 y ss. y
Squella, Introducción, cit. nota n.5., pp. 205 y ss.
14.- En tal sentido, Schmitt, Cari, Legalitát und Legitimitát, Duncker
& Humblot, Munchen, 1932, p. 29-30, denomina este período como del Estado
legislativo, en la medida que el legislador debe mantener en sus manos el
monopoliode la legalidad. Por su parte, Belaguer Callejón, Francisco, Fuentes
del Derecho, Tecnos, Madrid, T. I, 1991, p. 25, utiliza la expresión de
Estado legal de Derecho, que es más gráfica y permite distinguirlo del
posterior Estado constitucional de Derecho. En la misma línea Aldunate idem.
15.- En efecto, la calificación de norma jurídica va a depender de
su origen, esto es, que emane de algunos de los órganos del Estado a los cuales
la Constitución
le otorga potestad normativa. Al mismo tiempo, las normas se conciben como
pautas abstractas y permanentes de las conductas sociales, con la finalidad de
conformar a la sociedad, de manera que la voluntad general -si ha de garantizar
la igualdad- no puede tener un objeto particular o concreto. Por último, los
productos normativos que emanan de los órganos del Estado reconocen una sola
especie de categoría: del Parlamento emanan leyes; mientras que del Gobierno
reglamentos. En tal sentido, vid. Santamaría Pastor, Fundamentos, cit.
nota n. 4, pp. 301-302.
16.- Se ha sostenido que el cambio del Estado absoluto por el Estado
liberal sólo fue una sustitución de la antigua oligarquía nobiliaria por una
oligarquía burguesa. Sin embargo, el cambio que se produce en el último tercio
del siglo XIX aparece con una mayor repercusión, en la medida que el cambio
económico, producto de la industrialización y los progresos en la explotación
agrícola y ganadera, conllevan un cambio social significativo, con el aumento
de la población en los núcleos urbanos y el surgimiento de una nueva clase
obrera o proletaria, lo cual repercute en el plano político, con el acceso al
poder de nuevos sectores sociales. En una suerte de efecto dominó, esto se ha
de materializar en las nuevas formas jurídicas que adopta el Derecho.
17.- García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho
administrativo, Civitas, Madrid. 1999, Tomo I, 9aed. p. 75.
18.-
Schmitt, Carl, Die Lage der europaische Rechtswissenschaft, Internat. Univ.-Verlag, Tubingen, 1950, p. 20.
20.- Sin embargo, la doctrina se abocó a analizar los aspectos
normativos a partir de las disposiciones infraconstitucionales, especialmente
la relación entre ley y reglamento. Así, en el año 1980 en el marco de las X
Jornadas de Derecho Público, el profesor Guillermo Schiessler Quezada se ocupó
del tema en una ponencia titulada "Algunas cuestiones técnico-jurídicas
relativas a la potestad reglamentaria presidencial en el marco de una nueva
institucionalidad", X Jornadas de Derecho Público, Edeval,
Valparaíso, 1980, pp. 177 y ss., respecto de las cuales profundizaron
posteriormente Bulnes Aldunate, Luz. 1982.
"Leyes de bases y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980 ", Revista
de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, No. VI, pp. 133 y ss. y Cea Egaña, José Luis. 1984. "Dominio
legal y reglamentario en la
Constitución de 1980 ", Revista Chilena de Derecho, vol. 11, Nos. 2-3,
pp. 430 y ss.
24.- No corresponde en este momento ahondar en las diferencias que existen
entre la potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. Sin perjuicio de lo
cual debemos señalar que en nuestra opinión tal distinción no existiría en
nuestro ordenamiento jurídico. Vid. Cordero Quinzacara, Eduardo. 2009.
"El sentido
actual del dominio legal y la potestad reglamentaria ", Revista de
Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 32, 1er semestre, pp. 409 y ss.
27.-Arts.
32 N° 8 (actual art. 32N°6); 53 (actual art. 56), y 96 (actual art. 107). Cabe hacer presente que la
producción legislativa de la
Junta de Gobierno se vio acelerada a partir del año 1986,
especialmente con la dictación de las Leyes orgánicas constitucionales, lo cual
llegó a su máxima expresión en sus últimos meses de gobierno. Por su parte,
también fueron importantes los DFL dictados por el ejecutivo al poco tiempo de
entrada en vigencia de la
Constitución y que regularon importantes sectores económicos.
28.- Vid. Disposiciones décimo cuarta y décimo octava del texto
original de la
Constitución de 1980.
29.- Primeramente señalemos que es lugar común en la doctrina y la jurisprudencia
entender que la
Constitución es ante todo un texto político antes que
normativo. Así, rescatando la vieja visión decimonónica, se coloca a las normas
legales en el centro del sistema, ya sea bajo la forma de decretos leyes o
decretos con fuerza de ley. A su vez, el recurso a las normas reglamentarias es
reiterado, al punto de mantenerse en la idea de los operadores jurídicos que
una ley no se aplica mientras no sea reglamentada.
30.- Un buen ejemplo de esto lo constituyen los DFL, muchos de los
cuales regularon durante el período de transición derechos constitucionales,
materias que de acuerdo al texto expreso de la Constitución no
podrían ser objeto de delegación legislativa (art. 61, actual art. 64 CPR).
31.-Como bien señala Ramón Domínguez Águila, "hasta hace unos
veinte años, jamás los abogados en Chile requeríamos el uso de la Constitución en
nuestros casos, así no fueren penales. Estamos seguros que la mayor parte de
los textos de la Constitución
de 1925 que aún existen en las bibliotecas de abogados, están casi nuevos. Y
ello, porque el texto de la
Constitución era requerido mientras estudiábamos primer año
de derecho en las cinco facultades entonces existentes; pero luego la única
institución práctica contenida en ella que era requerida en los casos, porque
era aplicable directamente, no necesitaba del recurso al texto constitucional
pues está reglamentado en el Código de Procedimiento Penal: el recurso de
amparo". Cfr. Domínguez Águila, Ramón, La constitucionalización del
Derecho, en 20 años de la Constitución Chilena.
1981-2001, Conosur, Santiago.
2001, p. 30.
32.- El inicio está marcado por el Acta Constitucional N°3, que en
el año 1976 introduce en nuestro ordenamiento jurídico la acción constitucional
de protección, hoy contenida en el art. 20 CPR.
33.- En este caso nos referimos a la creación de una jurisdicción
constitucional más coherente e íntegra, la cual se ha consolidado en manos del
Tribunal Constitucional a partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050 de 2005.
34.- Domínguez, La Constitucionalización, cit. nota n.
31, pp. 41-42. También se puede consultar Soto Kloss, Eduardo. 1986. "Diez años de
recurso de protección. Una revolución silenciosa ", Revista de Derecho
y Jurisprudencia, T. 83, primera parte, septiembre-diciembre pp. 157 y ss.
35.- Cazor Aliste, Kamel, "El fenómeno de la
constitucionalización del Derecho: cuestiones de mera legalidad, de
trascendencia constitucional y derechos fundamentales ", en La Constitucionalización
del Derecho, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2003, p. 43.
39.- Buen
ejemplo de lo dicho lo constituye el art. 63 N° 20, el cual establece que
"sólo son materias de ley: Toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico".
41.-Entre otros vid. Martínez Estay, José Ignacio, "Recurso
de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma
constitucional ", en La Constitución Reformada de 2005, Librotecnia,
Santiago, 2005, pp. 457 y ss.
42.-
Esta posición fue la adoptada por la Corte Constitucional
italiana en su sentencia de 14 de junio de 1956 y respaldada por Calamandrei.
Vid. Calamandrei, Piero, Estudios sobre el Proceso Civil, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, vol. Ill, 1962,
pp. 185 y ss.
45.- Sobre
esta materia se pueden consultar los trabajos de Diez-Picazo, Luis, La derogación de las
leyes, Civitas, Madrid, 1990, 377 p. y Garrido Falla, Fernando, Disposición
derogatoria, en Comentarios a la Constitución. Civitas, Madrid, 3a
ed. 2001, pp. 2797-2802.
50.-
Ribera Neumann, Teodoro. 1989.
"El Tribunal Constitucional y su aporte al desarrollo del derecho ", Revista
de Estudios Públicos, 34, p. 225. Sobre esta materia se puede consultar a Zapata Larraín, Patricio, La jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Parte general, Universidad Andrés Bello, Santiago,
2002, pp. 120 y ss., y De la Cruz Millar, Alicia. 2007.
"La "reserva de interpretación" en la jurisprudencia del TC ", en Revista de Derecho Administrativo, 1, 159.166,
53.- Así, en la
Baja Edad Media se establecía la regla de superioridad del
Derecho divino sobre el Derecho eclesiástico. A su vez, el Derecho divino y el
Derecho natural se imponían sobre el Derecho humano.
56.- Martín Retortillo, Sebastián, Instituciones de Derecho
administrativo, Thomson Civitas, Madrid, 2007, p. 105.
57.-A los problemas aquí mencionados se puede agregar la tesis que
sostiene la distinta jerarquía de las normas constitucionales y la doctrina de
las leyes reforzadas. En este sentido, vid. Martín Retortillo, Instituciones,
cit. nota n. 56, pp. 105-106.
58.- Así, en el caso de contradicción entre una LOC y una ley
ordinaria, se sostenía que esta última era inconstitucional por invadir la
competencia del Legislador orgánico constitucional.
59.- En efecto, resultaba forzado hablar de un Legislador orgánico
constitucional, Legislador de quorum calificado y de Legislador ordinario,
siendo que el sujeto era uno: el Legislador, pero que dictaba distintos tipos
de normas siguiendo diversos procedimientos.
60.-Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución,
Sesión 53°, celebrada el 11 de julio de 1974, p. 12.
61.- En este sentido, parece más preciso lo dispuesto en el artículo
9.1. de la
Constitución Española, que establece: "Los ciudadanos
y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico".
68.- Dentro
de las normas con rango de ley, la excepción la constituyen los decretos con
fuerza de ley, en cuanto están sujeto a las normas constitucionales y lo que
disponga la respectiva ley delegatoria.
69.- Nuevamente
hacemos la salvedad señalada en la nota 24 respecto de los reglamentos
presidenciales.
70.- A pesar de lo expuesto, Emilio Pfeffer Urquiaga sostiene que
"[...] a pesar del planteamiento doctrinario de que los
derechos esenciales reconocidos por la normativa internacional obligan a todo
órgano estatal, en cuanto debe respetarlos y promoverlos, ha prevalecido la
posición de que mientras no se adecué el orden constitucional y legal, las
normas internas mantendrán su vigencia y prevalecerán frente a la preceptiva
internacional, descartándose así su derogación tácita". Vid.
Pfeffer Urquiaga, Emilio. 2003. "Los tratados internacionales sobre derechos humanos y su
ubicación en el orden normativo interno ", Ius et Praxis, vol. 9,
n. 1, pp. 467-484. Además se pueden consultar los siguientes trabajos: Medina Cecilia
y Mera Jorge (editores), Sistema
Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos, Universidad Diego
Portales, Santiago, 1996; Medina, Cecilia, Constitución, tratados y derechos
esenciales. Introducción y selección de textos, Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, Santiago, 1994; Ríos Alvarez, Lautaro. 1997. «Jerarquía
normativa de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos », lus et
Praxis, año 2, p. 101-112; Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. "Los
derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su
ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia "
en Ius et Praxis, vol. 9, n. l, pp. 403-466; Henríquez Viñas, Miriam. 2008.
"Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial
desde el método de casos ", Estudios Constitucionales, Año 6, N°2,
pp. 73-119.
71.- Esta opinión no es necesariamente compartida. Así, para Eduardo
Aldunate los autos acordados constituyen normas reglamentarias. Vid. Aldunate
Lizana, Eduardo, "La distribución de potestades normativas en la Constitución. Potestades
reglamentarias administrativas y autos acordados", en Actas XXXVII
Jornadas de Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
Valparaíso (en prensa).
72.- No entramos en la discusión respecto de la naturaleza y
fundamento del auto acordado que regula la tramitación del recurso de
protección, en la medida que su contenido excede a los márgenes internos del
poder judicial, estableciendo plazos y cargas procesales, materias propias de
la ley. Por lo demás, en su origen era un verdadero "auto acordado con
fuerza de ley", a la luz de lo dispuesto en el Acta Constitucional N°3 del
año 1976. Sin embargo, la posterior derogación de dicha norma ha dejado sin
fundamento normativo expreso la facultad de la Corte Suprema para
dictar normas sobre la materia.
73.- Esta denominación no se encontraba en el texto original de la CPR, aunque sí fue utilizado
por la CENC. Sin
embargo, la Reforma
de 2005 la introduce por primera vez en el artículo 93 N° 16.
77.-Sentencia Rol N° 591 de 11 de enero de 2007, en donde señala en
su Considerando trigésimo tercero que "de la simple lectura de la
resolución exenta impugnada, es posible concluir que, en realidad, reúne los
elementos configurativos de un decreto supremo reglamentario, pero sin cumplir
con las exigencias que la
Constitución ha previsto para que sea taf.
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