La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial*
The Notion of Impairment in the Economic Compensation Due To Marriage Termination
Álvaro Vidal Olivares
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
RESUMEN
La
compensación económica constituye un derecho de naturaleza
familiar de carácter patrimonial que se reconoce al cónyuge
que se halla en el supuesto típico del artículo 61 LMC. y que
acredite, conforme con el artículo 62 LMC. que el divorcio o
la declaración de nulidad le provocará un menoscabo económico.
El menoscabo económico es el eje central de la compensación,
difiere de las categorías propias del Derecho patrimonial y
presenta a una estructura compleja, tanto en cuanto a sus
causas, como a su manifestación o revelación. El objeto de la
compensación económica es remediar la disparidad derivada de
la carencia de medios que provoca la terminación del
matrimonio y así evitar que se materialice un empeoramiento
futuro previsible para el acreedor. Con este fin se le concede
una suma de dinero que le servirá de base para rehacer su
vida y alcanzar un estatus económico autónomo,
independientemente su forma de pago.
Palabras clave: Compensación económica - Menoscabo económico - Divorcio.
ABSTRACT
Economic
compensation constitutes a right of family and patrimonial
nature, recognized for the spouse under the typical
supposition of article 61 of the Law of Civil Marriage, and
who certifies, according to article 62 of the Law of Civil
Marriage, that the divorce or the annulment declaration will
cause an economic impairment. Economic impairment is the central axis
of compensation. It differs from the categories of patrimonial
Law and presents a complex structure, both regarding its
causes and its manifestation or disclosure. The objective of
the economic compensation is to remedy the disparity
originated from the lack of resources due to the marriage
termination, in order to avoid the materialization of a
predictable future deterioration for the creditor.
With
this purpose, a sum of money is granted as a basis to rebuild
his or her life and achieve an autonomous economic status,
regardless of its form of payment.
Keywords: Economic compensation - economic impairment - Divorce.
I. INTRODUCCIÓN
A
la fecha se han dictado más de doscientas sentencias de
Cortes de Apelaciones y otras cuantas de Corte Suprema, en
ellas se observa un cierto desorden en la forma de entender la
compensación económica: su objeto y función, sin considerar
la falta de fundamentación al cuantificar su monto. Tal
desorden refleja la disparidad de opiniones existente en la
doctrina nacional que ha estudiado la compensación económica
desde la entrada en vigencia de la Ley de matrimonio civil1. 1
Si
bien en la jurisprudencia hay divergencia en lo que concierne
a la calificación jurídica de la compensación económica se
observa una cierta uniformidad respecto de algunos aspectos
que paso a relacionar: i) la compensación económica sólo
procede concurriendo el supuesto típico del artículo 61 LMC.2;
ii) el demandante de la compensación económica no tiene
necesidad de acreditar que tuvo intención de trabajar, ni su
cualificación profesional, ni muchos menos si tuvo, o no, concretas
oportunidades de trabajo; basta la convicción del juez en
orden a que si el cónyuge no se hubiere dedicado a la familia
habría trabajado o lo hubiere hecho en una mayor medida de la
que podía y quería3;
y iii) que la sola concurrencia del supuesto típico del
mencionado artículo 61 no hace nacer automáticamente el
derecho de compensación económica, es necesario que el
divorcio o nulidad cause un menoscabo económico cuya
existencia debe acreditarse y se aprecia de acuerdo al
artículo 62 de la ley4. La causa inmediata del menoscabo económico es la terminación del matrimonio5.
En
lo que concierne al elemento central de la compensación, el
menoscabo económico hay oscuridad e incertidumbre, lo que
afecta sensiblemente a la aplicación que hasta ahora se ha
hecho de la compensación.
Los
autores se han esforzado en dilucidar la naturaleza jurídica
de la compensación, pudiendo encontrar las más variadas y
contradictorias posiciones en torno a ella, aunque prevalece
la naturaleza indemnizatoria con algunos matices6.
Sin embargo, hoy la preocupación no refiere a su calificación
jurídica, sino a los elementos que la hacen procedente y a
los parámetros para fijar su cuantía. Con relación a lo
primero cobra relevancia el menoscabo económico, condición
esencial para el nacimiento del derecho a compensación y,
correlativamente, de la obligación de solucionarla. Aquí
examinaré el menoscabo económico.
La
definición de menoscabo económico está estrechamente
vinculada a los fundamentos de la compensación -el por qué se
le reconoce a uno de los cónyuges el derecho a reclamarla- y,
también, se conecta con su objeto- qué finalidad persigue la
compensación.
Entonces, hace falta definir la noción de m e n o s c a b o e
c o n ó m i c o, expresión que emplea la ley en sus artículos
61 y 62 LMC. La respuesta a esta cuestión arrojará luces
a los tribunales para resolver las demandas de compensación,
tanto para decidir sobre su procedencia como su cuantía7.
De
lo que aquí se trata es de desvelar el sentido en que emplea
la ley de matrimonio civil la expresión m e n o s c a b o e c o
n ó m i c o; fijando su noción, lo que presupone tomar
partido acerca del fundamento de la compensación y su objeto.
El
presente trabajo se divide en dos partes. En la primera me
referiré a la compensación económica como un derecho y
obligación correlativa de origen legal y a sus fundamentos. Y
en la segunda, definiré el menoscabo económico como elemento
central de la compensación económica, finalizando con la
fijación de las principales consecuencias que se siguen de
adoptar el concepto de menoscabo económico que aquí se
ofrecerá. Termina con un cuerpo de conclusiones.
II. EL DERECHO A LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA
1. Las condiciones para el nacimiento del derecho a la compensación económica.
La
compensación económica constituye un derecho de origen legal a
favor del cónyuge que por dedicarse, durante el matrimonio, a
la familia no desarrolló una actividad remunerada o lo hizo
en una menor medida que la que quería y podía y el divorcio o
la nulidad le causa un menoscabo económico. Correlativamente,
la compensación económica es una obligación legal que pesa
sobre el otro cónyuge -el que sí desarrollo una actividad
remunerada o lo hizo en mayor medida que el otro- que debe
ejecutar una prestación de dar objeto de la compensación
económica a favor del cónyuge acreedor, titular del derecho8.
El
artículo 60 de la ley, al prever sobre los efectos de la
sentencia firme de divorcio, ordena la extinción de todos los
derechos de carácter patrimonial, como los alimentos y los
derechos sucesorios, que emanan del matrimonio, sin perjuicio
de lo prevenido en el párrafo 1 del capítulo siguiente que
refiere a la compensación económica. A su turno, el artículo
61 califica a la compensación económica como un derecho de que
es titular el cónyuge que no trabajó durante el matrimonio,
por dedicarse al cuidado de los hijos y/o a las labores del
hogar común9.
Entonces, la compensación económica se sitúa entre
los efectos patrimoniales del matrimonio, con la particularidad que
se produce después de su terminación por divorcio o nulidad.
En
la doctrina, Barrientos Grandón afirma que la compensación
económica es un derecho personal o crédito que tiene unos
caracteres propios y que la LMC. le asigna los siguientes: i)
el de un derecho matrimonial, entendido así en la medida en
que su titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio (artículo 60 LMC.); ii) el de un derecho de
carácter patrimonial dentro de los citados derechos
matrimoniales (artículo 60 LMC.). El autor añade que debe
hacerse un esfuerzo dogmático de analizar la compensación
económica como derecho de familia, al no ser procedente aplicar
las categorías propias del libro IV del Código Civil10.
El
titular del derecho es el cónyuge del artículo 61 -el
dedicado a la familia durante el matrimonio- y su objeto es
remediar la carencia patrimonial cuya causa está en el pasado,
que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarán
en el futuro; el menoscabo económico11.
El
supuesto de la ley para que nazca este derecho es el que
prevé el artículo 61, esto es, que uno de los cónyuges,
durante el matrimonio, no desarrolle una actividad remunerada o
lucrativa o lo haga en una menor medida de lo que quería y
podía, a causa de haberse dedicado al cuidado de los hijos y/o
a las labores propias del hogar común. A ese cónyuge, y no a
otro, se le reconoce el derecho a compensación siempre y
cuando se produzca la terminación del matrimonio por divorcio o
nulidad y ello le provoque un menoscabo económico. Entonces,
las condiciones que necesariamente deben concurrir en el
titular de este derecho, son: i) haberse dedicado, durante el
matrimonio, a las labores propias del hogar común y/o al
cuidado de los hijos; ii) por esta causa, y no otra diversa,
no haber desarrollado una actividad remunerada o haberla desarrollado
en una menor medida; y iii) que el divorcio o nulidad le causen
un menoscabo económico12.
De
la correcta lectura del artículo 61 LMC. aparece que la causa
inmediata o próxima del menoscabo económico, es el divorcio o
la declaración de nulidad. Entonces, se persigue compensar el
menoscabo que produce el término del matrimonio y cuyas
consecuencias negativas se materializarán en el futuro, tras
la ruptura matrimonial13.
Si no hay divorcio o nulidad, por mucho que hubieren
concurrido las circunstancias del artículo 61, esto es, que el
cónyuge se haya postergado profesional o laboralmente por
dedicarse a la familia, no habrá menoscabo y,
consiguientemente, no nacerá el derecho a la compensación14.
Seguidamente,
aun cuando se decrete el divorcio o la nulidad, la sola
concurrencia de las condiciones de los números i) y ii), que
anteceden, no hacen nacer automáticamente el derecho legal a
la compensación, se requiere que tal divorcio o nulidad causen
un menoscabo económico al cónyuge, y así lo acredite el
cónyuge que se pretende acreedor15.
De otra forma, el solo hecho de que el cónyuge que pretende
la compensación no haya trabajado o lo hubiese hecho en una
menor medida, por dedicarse a la familia no constituye por sí un
menoscabo económico que haga procedente su compensación16.
La concurrencia de las citadas condiciones confieren el
título a uno de los cónyuges para pedir la compensación
económica y no el derecho a ella, quedando pendiente verificar
el menoscabo económico. La circunstancia de no haber
trabajado es uno de los elementos a considerar, faltan las
circunstancias del artículo 62 LMC., "que podrían causar" en
el juez la convicción de que no hay menoscabo económico o que
su intensidad es menor a la inicialmente proyectada.
Por
su parte, tal menoscabo económico tiene su causa mediata o
remota en las ya tantas veces citadas condiciones del artículo
61, esto es, en el hecho que el cónyuge no trabajó o lo hizo
en una menor medida por haberse dedicado a las labores del
hogar común o al cuidado de los hijos17.
El origen remoto del menoscabo económico está en el pasado,
en la forma cómo se desenvolvió la comunidad de la vida
matrimonial. Entonces, el supuesto de hecho de la compensación
económica y permiten aproximarse a su fundamento.
2. El fundamento de la compensación económica.
Conviene recordar el fundamento del establecimiento de la institución18.
Durante la vida matrimonial cada uno de los cónyuges asume al
interior de la comunidad a que se da lugar el rol que mejor
le parezca, siendo una opción dedicarse a las labores del
hogar común y al cuidado de los hijos; o a una actividad
remunerada; tal opción se adopta o la adoptan los cónyuges en
la confianza que el matrimonio perdurará por toda la vida. El
cónyuge dedicado confió en un proyecto de vida en común que
perduraría en el tiempo y en esa confianza invirtió con su
dedicación, postergándose, teniendo en cuenta las expectativas
que fluyen del estatuto protector del matrimonio, que en gran
medida, vigente el matrimonio, tiende a compensar los
desequilibrios económicos a causa de los roles asumidos por
los cónyuges. Así, en situaciones de crisis matrimoniales
aparecen los alimentos y los bienes familiares; al término del
matrimonio las resultas de los regímenes matrimoniales del
tipo participativo y, por qué no, los derechos sucesorios.
Al
fracturarse tal proyecto de vida por el divorcio, esa
dedicación a la familia y la consecuente postergación
profesional, puede aflorar como un empobrecimiento que, al
desaparecer el matrimonio, torna injustificado. Ese cónyuge se
empobrecerá con el divorcio y ello le impedirá rehacer su
vida separada en el futuro; y la causa de ese empobrecimiento es
la circunstancia de no haber trabajado por haberse dedicado a la
familia.
El
razonamiento debiese ser el que sigue: de no haber mediado
tal apoyo o colaboración, el otro cónyuge -eventual deudor de
compensación- algún desembolso habría hecho por concepto de
tales labores domésticas o bien hubiere percibido ingresos
menores que los obtenidos durante la vida marital, al haber
dedicado parte de su tiempo al cuidado de los hijos o a las
labores del hogar común. A su turno, el cónyuge beneficiario
se privó de formar su propio patrimonio y de alcanzar y
conservar una autonomía económica suficiente como para
enfrentar una vida separada en el futuro, a lo que se suma la falta
o insuficiencia de una previsión y de un sistema de salud.
La sentencia de 11 de abril de 2007, de la Corte de Apelaciones de Concepción19,
fundamenta el reconocimiento del derecho a la compensación
económica en el empobrecimiento injusto -aunque debió haber
empleado el vocablo injustificado- sin embargo la compensación
que concede a la demandante no equivale al empobrecimiento de
esta última, ni menos al enriquecimiento del cónyuge deudor.
En ella se lee: "la compensación económica es una institución
jurídica que pretende evitar un enriquecimiento y un
empobrecimiento recíprocos que devienen en injustos porque
resultan de la extinción de aquella expectativa matrimonial en
virtud de la que uno de los cónyuges sacrifica su desarrollo
profesional o laboral en beneficio de la unión conyugal [...]
de manera que, concurriendo estas condiciones, procede la
compensación económica, sin que sea dable exigir esa concreta y
específica oportunidad profesional o laboral"20.
Este
empobrecimiento que se concreta en una carencia de medios
para enfrentar el futuro hace reaccionar al ordenamiento
jurídico reconociendo al cónyuge afectado el derecho a una
compensación. De no mediar esta reacción, el cónyuge dedicado,
a lo menos, parcialmente a la familia durante el matrimonio
quedará en un pie más atrás que el otro para enfrentar la vida
separada y futura y verá empeorada su vida en su proyección
económica, exponiéndose a descender, en casos extremos, a un
estado de precariedad que en nada se compadecería con aquel
estatus económico matrimonial al que ella con su trabajo
doméstico contribuyó.
Este
empobrecimiento injustificado explica la titularidad del
derecho a la compensación y la obligación del otro cónyuge, no
así su medida. La compensación económica no cubre lo que ese
cónyuge dejó de percibir por haberse dedicado a la familia, ni
la oportunidad de percibirlo; sino que la compensación
económica representa una suma de dinero que permita remediar
la disparidad o carencia que causa el término del matrimonio, y
así evitar el empeoramiento o consecuencias nocivas de esa
disparidad o carencia en el futuro.
En
la doctrina, Pizarro Wilson, quien califica a la compensación
económica como una indemnización por el enriquecimiento del
cónyuge deudor y el empobrecimiento de cónyuge beneficiario,
entiende que existe un compromiso de la ley que toma en cuenta
el empobrecimiento del cónyuge beneficiario, pero al momento
de determinar el monto de la compensación no se lleva a cabo
un cálculo sobre la base de dicha merma en el patrimonio, sino
una cuestión distinta, se evalúa la situación actual del
cónyuge beneficiario al momento de la ruptura y las
perspectivas de vida hacia el futuro. Este compromiso,
concluye, permite explicar la compensación económica en la
nueva legislación21.
Teniendo
en cuenta esta explicación sobre el fundamento de la
compensación económica, aparecen como justificadas las
circunstancias del artículo 62, las que consideran la
situación presente y el futuro del cónyuge beneficiario22. La mirada es preferentemente hacia la vida futura del cónyuge acreedor23.
III. EL MENOSCABO ECONÓMICO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA ACTUALES
Surge entonces la pregunta ¿qué debe entenderse por menoscabo económico?
Ya
se ha anticipado en la introducción que hay oscuridad e
incertidumbre en torno a la definición del menoscabo económico
que constituye el elemento central de la compensación. Tal es
la oscuridad que pueden identificarse, al menos, cinco
posiciones bien nítidas sobre el significado del menoscabo
económico: i) pérdida de ganancias o lucro cesante24 o de una oportunidad de obtener o de una chance25;
ii) desequilibrio económico que deja al cónyuge que la
pide en una situación desmejorada para enfrentar el futuro26 27; iii) el valor del trabajo doméstico del cónyuge que se dedicó a la familia28; iv) la pérdida de los beneficios que implica el estatuto protector del matrimonio29; y, recientemente; y v) una carencia patrimonial que producirá sus efectos nocivos hacia el futuro30.
Detrás de cada significado de menoscabo económico, se
halla una forma determinada de entender la compensación por
divorcio o nulidad.
En
un primer trabajo sobre la compensación económica, muy
influenciado por el Derecho civil y la doctrina española
ofrecí una definición de menoscabo económico que hoy requiere
ser revisado para dar claridad sobre el objeto de la
compensación económica. Definía al menoscabo económico como
"el desequilibrio o disparidad económica entre los cónyuges
tras la terminación del matrimonio para enfrentar sus vidas
separadas en el futuro"31.
Esta forma de entender el menoscabo económico como desequilibrio económico es compartida por algunos autores32
y ha tenido acogida en la jurisprudencia. La importancia de
esta acogida viene dada porque ella implica asumir y aceptar
que en la compensación económica el menoscabo se revela en el
presente, pero proyecta sus efectos negativos al futuro,
pudiendo implicar un empeoramiento de la situación económica
del cónyuge acreedor.
Entre las sentencias que adoptan este criterio se destacan las siguientes:
i)
La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en su sentencia de 29
de junio de 2007, en la que se lee: "el desequilibrio
económico a propósito del divorcio o nulidad en uno de los
cónyuges lo habilita para demandar la compensación económica.
De ahí que si bien el menoscabo económico justifique la
admisión de la compensación económica, los parámetros para
fijar su monto estén más bien centrados en la situación actual
del cónyuge beneficiario y su futura vida"33.
ii)
La Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 12 de
julio de 2007, se lee: "que para que se origine el derecho a
compensación económica es necesario que se cumplan los
requisitos que el propio legislador ha contemplado al definir
el beneficio en su artículo 61 de la ley 19.947. De manera
tal, que esta no tiene por finalidad compensar todo y
cualquier desequilibrio patrimonial entre las partes durante
el matrimonio y después de la declaración de divorcio, sino
sólo aquel que sufre el cónyuge que se empobreció a
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos y/o a las
labores propias del hogar común, o percibió menos ingresos
de lo que quería o podía"34.
iii)
La Corte de Apelaciones de Concepción, en su sentencia de 18
de octubre de 2006, declara: "el menoscabo económico que
conduce a la compensación, no constituye un perjuicio o daño
que haya que evaluar, sino que el desequilibrio o disparidad
económica entre los cónyuges tras la terminación del
matrimonio como consecuencia del hecho esencial de haber
dedicado la mujer un prolongado período de su vida al cuidado
de los hijos del hogar, postergando su desarrollo personal que
le habría permitido acceder a una actividad remunerada"35.
iv)
La Corte de Apelaciones de Concepción, en su sentencia de 12
de septiembre de 2006, se lee: "de modo, pues, que en el
centro de esta figura se halla el concepto de menoscabo
económico, esto es, el desequilibrio o disparidad económica
entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio para
enfrentar sus vidas separadas en el futuro. La compensación
económica, en efecto, sin perjuicio que mira hacia atrás, para
determinar si habrá derecho a ella, tiene el propósito de
compensar el efecto del menoscabo en el futuro"36.
v)
La Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 21 de
diciembre de 2006, expresa: "la compensación económica a que
se refiere el artículo 61 de las ley 19.947 sobre matrimonio
civil, es una cantidad de dinero o especies que tienden a
equilibrar la situación de la mujer que por dedicarse al hogar
común y a la crianza de los hijos, no tuvo el tiempo ni la
oportunidad de poder desarrollarse en su persona, para poder
sustentarse por sí misma económicamente, acorde con el estatus
en que se desenvolvió"37; y
vi)
la Corte de Apelaciones de Chillán, en su sentencia de 13 de
julio de 2006, declara: "que lo que habilita a uno de los
cónyuges para demandar la compensación es el desequilibrio
económico a propósito del divorcio. De consiguiente, si bien
el menoscabo económico justifica la admisión de la
compensación, los parámetros para fijar su monto están más
bien centrados en la situación actual del cónyuge beneficiario
y su vida futura"38.
Hay
acuerdo en la doctrina en orden a que la expresión menoscabo
evoca a un detrimento, a una carencia, a una disminución
patrimonial que afecta la vida futura y separada del cónyuge
que lo experimenta. Sin embargo, como acertadamente lo afirma
Barrientos Grandón en su último trabajo, es improcedente
entender el menoscabo económico simplemente como aquello que
dejó de ganar o dejó de obtener el cónyuge que aparece situado
en la posición de acreedor del derecho de compensación
económica (artículo 61 LMC.), ni menos como la simple pérdida
de una oportunidad de obtener. El autor observa con acierto
que la doctrina y jurisprudencia han asumido de manera
superficial la tarea de determinar el significado de menoscabo
económico, sin prestarle mayor atención, entre otras razones,
porque han obrado en muchos casos, con la precomprensión de
identificarlo o leerlo a la luz de alguna categoría o noción
previa del Derecho patrimonial, como la ya citada del lucro cesante
o las más genéricas de daño o perjuicio39.
Una
muestra de esta manera superficial de asumir la tarea de
determinar el significado de menoscabo económico se encuentra
en la sentencia de 26 de enero de 2007 de la Corte de
Apelaciones de Santiago40,
la que aplica criterios propios para el cálculo del lucro
cesante. En ella se lee: "que para determinar la cuantía de la
compensación se tomará como referente una suma similar a lo
que en la actualidad percibe la solicitante mensualmente, esto
es, de $400.000, menos cotizaciones previsionales que para
estos efectos estimaremos sólo en un 13%, lo que arroja un
monto de $348.000. Lo anterior, por entender que si la actora
puede generar ingresos por ese valor, en la actualidad, a los
61 años y sin ninguna capacitación especial, es perfectamente
razonable suponer que habría estado en condiciones de
producir, a lo menos, ese mismo ingreso, durante los 24 años
de convivencia. Por otra parte, si ello hubiera sido así, la
solicitante habría tenido oportunidad de cotizar en el sistema
previsional, acumulando a esta fecha un capital sobre la base del cual
se calcularía su pensión de vejez. En consecuencia, a
lo anterior se agregará la cantidad que resulte de calcular
el 13% de $400.000 (tasa de cotización estimada) durante el
período de 24 años. Se tiene presente, en todo caso, que el
matrimonio estaba casado bajo el régimen de sociedad conyugal,
por lo que el trabajo de la mujer habría dado lugar a un
patrimonio reservado (artículo 150 del Código Civil), que
podemos estimar debió colacionarse al haber social al momento
de la liquidación de la sociedad conyugal, verificada en 1982,
toda vez que la situación económica del matrimonio a esa
fecha no habría ameritado, razonablemente, que la cónyuge
hubiera renunciado a sus gananciales. Así las cosas, los cálculos
anteriores dan el siguiente resultado: a) ganancias que podría
haber generado la solicitante entre los años 1966 y 1982 (fecha
en que se liquidó la sociedad conyugal) y que resultan de
multiplicar $348.000 por 192 meses: $66.816.000; b)
liquidación de la sociedad conyugal en el año 1982, supone que
dichas ganancias se dividen en mitades, correspondiéndole a
cada cónyuge una suma de $33.408.000; c) ingresos posteriores a
1982 y hasta 1990, debieron quedar íntegramente en el
patrimonio de la solicitante, al comenzar a regir la
separación de bienes como régimen matrimonial, lo que
significa $348.000 por 96 meses: $33.408.000; y d) cotización
estimada de 13% sobre una remuneración de $400.000, por espacio
de 288 meses: $14.976.000. En consecuencia, los cálculos anteriores
permiten estimar, prudencialmente, el monto de la compensación
económica solicitada, en una suma de $81.792.000" (Considerando
11º). Y se agrega "Que considerando que la solicitante es
dueña del inmueble donde vive y no habiéndose hecho constar
que tenga alguna deuda con el sistema financiero que la
obligue a pagar un dividendo mensual por esa propiedad, se
deducirá prudencialmente del monto anterior, un 10%, lo que
arroja un monto final de $73.612.800, que el demandado
reconvencional deberá pagar a la demandante por concepto de
compensación económica, más el interés corriente desde que la
presente sentencia quede ejecutoriada, hasta la fecha de su
pago efectivo" (Considerando 12º)41.
Si
bien esta sentencia el Tribunal representa un serio esfuerzo
por justificar la cuantía de la compensación dando certeza a
las partes, en ella se calcula la compensación económica como
si fuera una indemnización de lucro cesante propia de la
responsabilidad civil, sin prestar importancia al futuro del
cónyuge acreedor.
En
lo que queda de este trabajo intentaré definir el menoscabo
económico teniendo en cuenta que la compensación económica es
un derecho patrimonial de naturaleza familiar y que, por lo
tanto, tiene naturaleza jurídica propia, sin ser posible
acoplarla directamente a alguna categoría preexistente del
Derecho civil patrimonial.
IV. LA NOCIÓN DE MENOSCABO ECONÓMICO EN LA HISTORIA DE LA LEY
Ya
se ha explicado, que la concurrencia de las dos primeras
condiciones del artículo 61 no hace nacer automáticamente el
derecho a la compensación económica, desde que el menoscabo no
se identifica con el no haber trabajado y, consiguientemente,
con lo que se dejó de percibir o la oportunidad de hacerlo.
La concurrencia de estas condiciones, unidas al divorcio o
nulidad, confiere un título legal para pedir la compensación,
quedando pendiente la comprobación del menoscabo, para lo cual
es decisivo el artículo 62 LMC., que permite determinar si
ese cónyuge -el del artículo 61- experimentará, o no, un
menoscabo a causa del divorcio o la nulidad42.
A la hora de determinar la existencia del menoscabo y su
magnitud se considerará entre las circunstancias, la
dedicación a la familia y consiguiente postergación laboral,
pero unida a las restantes. Será la primera circunstancia a
tener en cuenta, sin que necesariamente conduzca a la
declaración del derecho a compensación a favor del que la
pretende.
1. Cuestión previa.
La
noción de menoscabo económico en la historia del
establecimiento de la ley. Antes de dilucidar la noción de
menoscabo económico creo de toda conveniencia acudir a la
historia del establecimiento de la ley, la que aunque
accidentada y a ratos poco inteligible, constituye un aporte
acerca de la intención que tuvo el legislador, sobre el por
qué se llega a incorporar el derecho a la compensación
económica en la ley aprobada. En los antecedentes legislativos
encuentro elementos que permiten dilucidar la noción de menoscabo
económico y, de paso, el objeto de la compensación económica
en el contexto del nuevo régimen matrimonial.
El
recurso a la historia del establecimiento de la ley lo
justifico en que precisamente los términos que emplea el
legislador son oscuros, debiendo acudirse al espíritu o
intención de la ley claramente manifestada en su historia
fidedigna, en las discusiones que dieron origen a la
compensación económica. Se trata de aplicar el criterio de
interpretación del inciso segundo del artículo 19 CCCh. Por
muy imperfecta que sea considerada la discusión parlamentaria,
de ella se extrae la intención del legislador, el espíritu de
la ley.
Desde
el proyecto original de Ley de Matrimonio civil -la moción
presentada por los señores Diputados señores Walker, Barrueto,
Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y Viera-Gallo-, se
aprecia que, por un lado, la ruptura matrimonial puede
perjudicar a uno de los cónyuges y, por otro, que no era
indiferente para el legislador la vida futura de ese cónyuge
perjudicado, el más débil. En las líneas que siguen intentaré
dar cuenta de los principales antecedentes que permitirían una
aproximación a la noción de menoscabo económico como elemento
central de la compensación y que es la que aquí se postula y
defiende.
2.
De la suficiencia del acuerdo regulador y la compensación
de las desventajas que la ruptura implica para el cónyuge
más débil.
El
artículo 63 de la moción presentada por los señores Diputados
señores Walker, Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta
y Viera-Gallo43
prescribe sobre el acuerdo regulador en caso de separación,
divorcio y nulidad, acuerdo que debe ser completo y suficiente
y la suficiencia se da, entre otras cosas, cuando tal acuerdo
procura aminorar el daño que pudo causar la ruptura. Ahora,
si los cónyuges no llegan a un acuerdo, ni siquiera por vía de
conciliación, el artículo 64 de la moción confiere al juez
facultades para "alterar las reglas de distribución de
gananciales o del crédito de participación, si los hubiere;
disponer pensiones alimenticias por tiempo limitado a favor de
uno de los cónyuges; o prever alguna otra prestación que
asegure a favor de los hijos o el cónyuge relaciones
equitativas".
En
sesión 44ª de la Comisión de Familia de la Cámara de
Diputados, celebrada el jueves 23 de enero de 1997, la
Diputada señorita Saa, comentando el proyecto en lo que aquí
interesa, expresó: "El divorcio vincular afecta principalmente
a la mujer y los hijos. No cabe duda de que atenta y
discrimina contra la mujer, pues ella es la más perjudicada
por permanecer al cuidado y manutención de los hijos. El hecho
de quedar sola la obliga a ingresar al mercado laboral aunque
no lo desee, debiendo abandonar a los hijos en momentos emocionalmente
más complicados [...]".Y agrega que esta iniciativa no
sanciona, como también lo que falta en materia de tuición de
los hijos, de la situación patrimonial y en algunos aspectos
de la sociedad conyugal, que especialmente han de proteger a
la mujer abandonada.
En el Segundo informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y de Familia44,
el artículo 63 al que me he referido pasa a ser el artículo
59, y se le agrega un segundo inciso que reza como sigue: "Para
determinar el carácter equitativo de dichas relaciones, el
juez deberá considerar especialmente la situación de
desventaja para incorporarse al mercado laboral en que se
encuentre el cónyuge que ha permanecido al cuidado de los
hijos y del hogar común. Sólo podrá considerarse como
suficiente el acuerdo que compense estas desventajas"45.
Es
importante tener en cuenta las palabras de la Diputada
señorita Saa en lo que se refiere a la incorporación del nuevo
inciso al artículo 59: "me referiré al artículo 59, porque ha
habido muchos anuncios alarmistas, en el sentido de que las
mujeres, que en su mayoría, son dueñas de casa -por lo tanto,
sin salario ni horario-, quedarían absolutamente desamparadas
con la Ley de divorcio. Hay una indicación clarísima,
referente al cónyuge que ha permanecido al cuidado de los
hijos y del hogar común y que, por lo mismo, ha tenido
desventajas para incorporarse al mercado laboral. El juez
deberá velar porque las relaciones futuras sean absolutamente
equitativas y sólo considerará suficiente el acuerdo cuando
estas condiciones se den"46.
Se
observa claramente que eran una preocupación del legislador
las desventajas que traería aparejado el divorcio para aquel
cónyuge dedicado, durante el matrimonio, al cuidado de los
hijos y del hogar común. Por esa razón el acuerdo se estimaba
suficiente cuando compensara tales desventajas. Se emplean dos
palabras que son claves para la configuración de la actual
compensación económica: compensación y desventajas para el
futuro del cónyuge dedicado a la familia.
3.
La protección del cónyuge más débil al término del
matrimonio. El camino hacia la actual compensación económica47.
En
esta fase de la discusión parlamentaria la preocupación por
el cónyuge que experimenta una desventaja por la terminación
del matrimonio no se vincula sólo con los acuerdos reguladores
y su carácter de suficiente. Se avanza un poco más y se
instala la idea de reconocerle a ese cónyuge, el más débil
económicamente al momento del término del matrimonio, un
derecho a ser compensado, con independencia a si hay o no
acuerdo regulador.
La
norma principal y en la que se encuentra el antecedente
inmediato de la compensación económica es el artículo 38 de la
indicación del Presidente de la República48. El citado artículo 3849
dispone que debe evitarse que, como consecuencia del
divorcio, alguno de los cónyuges quedare imposibilitado de su
manutención, considerando las resultas de la liquidación del
régimen matrimonial de bienes que existiere o el estado de
separación de bienes, la existencia de bienes familiares y la
eventual provisión de alimentos que hubiere existido entre
ellos. Y agrega que si el divorcio genera una situación de esa
naturaleza el Tribunal queda facultado para adoptar una serie
de medidas a favor del cónyuge afectado, entre las que
destaca el pago de un monto o de una pensión compensatoria por
un período de tiempo que no exceda cinco años, contados desde
la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que decreta al
divorcio50.
El juez para acceder a la solicitud del cónyuge y precisar la
medida, deberá considerar una serie de circunstancias que
coinciden en gran medida con las actuales previstas por el
artículo 62 de la ley51.
Aparece
por primera vez la idea de un monto, o una pensión
compensatoria por divorcio como un derecho reconocido a favor
del cónyuge que quede imposibilitado de su manutención para el
futuro. La disposición sitúa la cuestión en el futuro del
cónyuge más débil.
Refiriéndose
al precepto del artículo 38 el honorable senador Espina
expresa que si no hubiere acuerdo y se acredita que como
consecuencia del divorcio uno de los cónyuges quedará privado
de los medios necesarios para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posición social, el Tribunal podrá
constituir derechos de usufructo, uso o habitación en su favor
o decretar que el otro cónyuge le pague en una o varias
cuotas una suma única de dinero o le pague una renta
periódica. Y añade que para acceder a la solicitud se deberá
ponderar prudencialmente el equilibrio de fuerzas existente
entre los cónyuges en consideración a su edad, estado de
salud, capacidad económica, acceso al mercado laboral y otros
parámetros. Concluye afirmando que ese perjuicio -actual
menoscabo económico- se proyectará a futuro, porque el cónyuge
beneficiario no tendrá régimen de salud, ni jubilación, y
tendrá que empezar a trabajar con una profesión abandonada
hace muchos años o a una edad en que no conseguirá un trabajo
bien remunerado52.
Las
palabras del Senador Espina son significativas, desde que une
estas medidas con el futuro, con el empeoramiento futuro de
uno de los cónyuges a causa del divorcio. Considera que este
derecho es un beneficio que la ley reconoce a uno de los
cónyuges y, a su vez, una carga para aquel obligado a dar la
prestación.
El
Senador Viera-Gallo, quien desempeña un rol esencial en la
construcción de la compensación económica por menoscabo, se
inclina por reconocer al cónyuge afectado un derecho a una
compensación por el desequilibrio económico que se producirá
entre ellos al término del matrimonio53.
A su juicio con el divorcio se produce un menoscabo y la
compensación está pensada para que el cónyuge que sea su
beneficiario pueda subsistir dignamente en el futuro54.
Afirma literalmente: "observo que el cónyuge beneficiario
tiene que demostrar que sufre un gravísimo menoscabo. No se
trata de que un cónyuge sea más rico que el otro, porque se
compensará el menoscabo económico, es decir, el hecho
de que uno de los cónyuges deje de vivir en las condiciones en
que estaba viviendo al momento del divorcio, y ese menoscabo tiene
que ser significativo"55.
La compensación persigue que la persona no sufra un menoscabo
con el divorcio. Consigna que la ley española lo refiere "al
cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio
económico en relación a la posición del otro, que
implique un empeoramiento de su situación anterior". Es decir,
lo importante no es el desequilibrio sino el empeoramiento,
el menoscabo56 57.
Para
la señora ministra Delpiano el juez deberá evitar que, como
consecuencia del divorcio, se produzca un desequilibrio
económico entre los cónyuges, el que se entiende no sólo por
la falta de equiparidad patrimonial al momento de la
disolución del matrimonio sino también por las perspectivas
económicas de uno y otro. A falta de acuerdo, el juez deberá
fijar una prestación compensatoria a favor del cónyuge
afectado. En su opinión se habla de prestación compensatoria
porque habrá un cónyuge más débil para comenzar su vida
separada, considerando lo que invirtió en los hijos y en la
familia, en general y que por esta razón, y no por otra, se
puede ver perjudicado en sus oportunidades económicas futuras58.
Lo que se está cautelando son las posibilidades futuras de la
persona que no ha trabajado y ha estado al cuidado de sus
hijos por muchos años59.
Las compensaciones, efectivamente, buscan equilibrar las
posibilidades futuras. Lo que importa es mirar la realidad
futura, porque uno de los cónyuges parte un paso más atrás,
con desventaja, porque hubo un tiempo en que no desarrolló una
profesión o actividad económica, o no lo pudo hacer en
plenitud. Esas diferencias se le deben compensar
económicamente, ése es el punto central60.
Por lo anteriormente expuesto, concluye afirmando que la
calificación profesional y las posibilidades de acceso al
mercado laboral del cónyuge beneficiario, son aspectos muy
importantes para determinar si procede o no esta compensación61.
De
toda la discusión surge la actual reglamentación de la
compensación económica, la que no obstante diferir del citado
artículo 59, no puede desligársela completamente ni de la
discusión ni del precepto. La referida reglamentación
representa la culminación de la discusión legislativa en torno
a la protección económica del cónyuge más débil a causa
del divorcio.
3. Consideraciones finales sobre la historia del establecimiento de la ley.
Si
se considera los preceptos originales referidos a la
suficiencia del acuerdo regulador y a las disposiciones
posteriores que reconocen un derecho a una prestación
económica a favor del cónyuge que durante el matrimonio se
dedicó al cuidado de los hijos o a las labores del hogar
común, puede considerase lo siguiente: i) La compensación mira
hacia el futuro, a las expectativas económicas y laborales
del cónyuge beneficiario; ii) La terminación del matrimonio
puede producir el empeoramiento futuro de uno de los cónyuges a
consecuencia del desequilibrio o disparidad de las situaciones
económicas de ambos cónyuges. El menoscabo se vincula con este
desequilibrio o y el empeoramiento futuro que puede producir
el divorcio; y iii) El derecho a la compensación económica
busca corregir ese desequilibrio o disparidad y evitar el
empeoramiento futuro del cónyuge beneficiario.
V. PASADO, PRESENTE Y FUTURO
Es
posible dibujar una verdadera secuencia causal originada con
la distribución de roles al interior de la comunidad de vida
surgida al momento de contraerse el matrimonio -en un intento
de compatibilizar la vida doméstica con la actividad laboral- y
que culmina con su terminación; secuencia causal que permite
apreciar en qué consiste el menoscabo económico en tanto eje
central de la compensación económica. En esta secuencia hay un
pasado, un presente y un futuro62.
i)
Un pasado. En el pasado está el empobrecimiento que se va
acumulando a medida que pasa el tiempo de duración de la vida
en común; empobrecimiento que se arrastra, pero que pasa
desapercibido y que se justifica si se mira el trabajo
doméstico del quien pide la compensación como una forma de
cumplir en especie el deber de socorro que impone el
matrimonio a ambos cónyuges y, también, porque, quiérase o no,
ese cónyuge participa de un estatus económico que se ha ido
formando a medida que el otro cónyuge -eventual deudor de
compensación- cumple en dinero con el mismo deber. Como dije,
vigente el matrimonio y la vida marital tal empobrecimiento pasa
desapercibido, es irrelevante a los ojos del Derecho.
ii)
Un presente. En el presente está la ruptura de matrimonio -el
divorcio o la nulidad- que hace desaparecer lo que justificó
en el tiempo tal empobrecimiento y emerge como un
empobrecimiento sin causa y correlativamente aparece el
enriquecimiento del otro cónyuge que, por las mismas razones y
según lo explicado precedentemente, también carece de causa.
Allí, en ese instante, se produce la disparidad de la que se
habla y que se manifiesta en una carencia económica efectiva
para el cónyuge que pide compensación, su dependencia
económica al desaparecer el estatus económico matrimonial le
afecta, le perjudica. La carencia desencadenada por el empobrecimiento
que aflora, esa merma, podría materializarse como un genuino
detrimento entendido en su sentido más lato.
iii)
Un futuro. En el futuro se halla el empeoramiento de la
situación económica que experimentará el cónyuge del supuesto
típico del artículo 61 si es que no media la reacción de la
que se habla; la terminación del matrimonio con la carencia
que trae aparejada implicará un descenso en su nivel de vida,
nivel que contrasta abiertamente con aquél de que participaba
en parte gracias a su aportación en especie, su trabajo doméstico.
Esa consecuencia debe ser frenada, dado que repugna al
ordenamiento jurídico.
VI. LA ESTRUCTURA COMPLEJA DE LA NOCIÓN DE MENOSCABO Y EL OBJETO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA
1. La estructura compleja.
De
lo hasta aquí expresado a mi juicio la noción de menoscabo
económico es extremadamente compleja, pudiendo observarse que
ella está dotada de una estructura que le sirve de soporte y
la explica en unión con el objeto de la compensación, a la que
me he referido en otros trabajos y me referiré sucintamente
más abajo. Esta estructura refiere a los siguientes elementos,
que ahora paso a describir, procurando ser extremadamente
didáctico a favor de una mejor comprensión por parte del
lector.
En
primer lugar hay dos causas que explican el menoscabo, una
remota o mediata y otra inmediata. La primera es la dedicación
a la familia y la consiguiente total o parcial postergación
laboral; allí está el germen del menoscabo, que arrastra en el
tiempo empobreciendo al cónyuge dedicado. Luego, existe una
causa inmediata, que es el divorcio o la nulidad -la
terminación del matrimonio-, que hacen desaparecer el estatuto
del matrimonio y principalmente, el deber de socorro en su
principal manifestación de derecho de alimentos, los regímenes
matrimoniales, la posibilidad de afectar un bien como familiar y los
eventuales y futuros derechos sucesorios recíprocos. Sin la
terminación del matrimonio el empobrecimiento a que se alude
tiene una causa y, por consiguiente, no aflora de manera alguna.
En
segundo lugar, el menoscabo económico admite dos dimensiones.
La primera se manifiesta en la disparidad económica que es el
resultado concreto de que el empobrecimiento arrastrado en el
tiempo deja de tener una causa que lo justifique. Los
cónyuges abiertamente quedan en un pie de desigualdad para
enfrentar una vida separada en el futuro. El cónyuge dedicado a
la familia, o perdió su autonomía económica, o nunca la
adquirió. Esta dimensión se materializa en una carencia de
medios para enfrentar la vida futura y separada. La otra
dimensión es consecuencia necesaria de la primera y consistente
en el inminente empeoramiento que sufrirá en el futuro el cónyuge
del supuesto del artículo 61 y que tiene título y derecho
a la compensación económica.
Esta
estructura coincide plenamente, con algunas variaciones, con
instituciones análogas en el Derecho comparado, en las que se
renuncia a los alimentos post matrimoniales -como en el
Derecho alemán- y se opta por mecanismos de compensación o
compensatorios. En especial, debe considerarse el sistema
español, que aunque la doctrina nacional se resista, sí que se
tuvo a la vista a la hora de construir lo que acabó como
compensación económica en la ley de matrimonio civil63.
Tanto en el caso español como en el francés se trata
de corregir desequilibrios o disparidades económicas a objeto
de evitar un empeoramiento futuro. El problema es que la doctrina
nacional insiste en que aquí se instauró una figura nueva
desvinculada de cualquiera otra en el Derecho comparado; ello,
verdaderamente, constituye un desacierto.
Todo
lo expresado precedentemente resulta de diferenciar
claramente el fundamento, el porqué se confiere el derecho a
la compensación; de la noción misma de menoscabo y, por
último, del objeto que tiene asignada compensación económica. A
ello se aproxima el profesor Pizarro cuando alude a una
especie de compromiso del legislador en tanto si bien lo que
hay en la compensación es un empobrecimiento injusto -como lo
califica jurídicamente-, sin embargo al evaluar la compensación,
su cuantía, no se toma en cuenta la merma en que se traduce
tal empobrecimiento, sino que se está a la situación presente
y a las expectativas futuras del cónyuge beneficiario con la
finalidad de evitar que éste quede expuesto a una situación de
precariedad económica64.
2. El objeto de la compensación económica.
Cabe
preguntarse qué persigue la compensación económica, cuál es
su objeto. Desde luego creo que para la respuesta habrá que
tener en cuenta los elementos estructurales del menoscabo.
Si uno examina el Derecho comparado65,
al que ya se ha hecho referencia, y la historia del
establecimiento de la ley y, por sobre todo, tiene en cuenta
lo expresado en líneas anteriores, puede concluirse que el
objeto de la compensación económica es corregir la carencia
que implica la primera dimensión del menoscabo para así
enfrentar la futura en el plano económico y alcanzar un
estatus económico autónomo.
Tal
corrección en que se concreta la compensación cumple una
función abiertamente preventiva o evitadora; ¿de qué? de que
se haga realidad la segunda dimensión del menoscabo, esto es,
el empeoramiento, la imposibilidad de que el cónyuge acreedor
pueda rehacer su vida futura y separada, un pie más atrás
que el otro y descienda abruptamente en su posición económica
en comparación con aquella de la que disfrutaba constante la
comunidad de vida que implica la vida matrimonial. No hay igualación
de patrimonios; no se trata de asignarle valor al estatuto
matrimonial que se extingue con el divorcio; sencillamente se
quiere evitar que a consecuencia del empobrecimiento
arrastrado en el tiempo, que al momento de la terminación del
matrimonio carece de causa, el cónyuge dependiente
económicamente del otro, quede en unas condiciones que le
impidan mantenerse y reinsertarse en el mercado laboral,
intentando recuperar el tiempo invertido inútilmente después
de la terminación del matrimonio.
Siendo
así, la compensación económica es un derecho que tiene por
objeto una prestación de dar una suma de dinero o de unas
especies dadas en pago que permitan al cónyuge beneficiario
rehacer su vida futura y separada y alcanzar, en la medida de
lo razonable, un estatus económico autónomo, que perdió con el
matrimonio o que nunca alcanzó.
La
compensación tiene una función de impulsar al cónyuge a que
sea autosuficiente, a que se inserte o reinserte en el mercado
laboral y que así obtenga su propio sustento sin depender en
el futuro de quien fuera su cónyuge. Detrás de la compensación
económica está la responsabilidad de cada uno de los cónyuges
de ser autosuficientes económicamente. A la compensación
económica le repugna la pasividad del cónyuge beneficiario de
compensación tras el divorcio o nulidad.
Podrá
parecer lo expresado absolutamente alejado de lo realidad.
Sin embargo, lo que he afirmado considera la aplicación de la
ley de matrimonio civil y de la compensación a matrimonios
celebrados después de la entrada en vigencia de la ley de
matrimonio civil y también aquellos que se hayan contraído en
la última década. Hoy día las rupturas matrimoniales se
producen tempranamente y con una ley que permita el divorcio
vincular, la separación de hecho o el cese de la convivencia
tendrá una duración de a lo sumo tres años. No quiere decir
que se descarte la posibilidad de divorcios en matrimonios de
larga duración, desde luego que no. En estos últimos casos la
procedencia de la compensación y la configuración que ella
finalmente alcance tomará distancia respecto de aquellos
matrimonios de corta duración y los factores a considerar
serán distintos a los primeros, aunque siempre será gravitante
tomar en cuenta la situación patrimonial de ambos cónyuges,
la cualificación profesional y las posibilidades de acceso
laboral del cónyugue beneficiario.
Siendo
así, la compensación económica representará o debe
representar una base económica cierta, una suma de dinero, con
independencia de su forma de pago para que el cónyuge
beneficiario que pruebe que la terminación del matrimonio le
producirá un menoscabo o que lo hará aflorar, quede en
condiciones de rehacer su vida en el ámbito económico,
insertándose o reinsertándose en el mercado laboral,
procurándose su sustento y alcanzando un estatus económico
autónomo propio.
Finalmente,
cabe consignar que los casos sobre los que la jurisprudencia
hoy se está pronunciando preferentemente refieren a divorcios
contenidos en el tiempo, a matrimonios fracturados con
separaciones de hecho de larga data a la espera de una ley de
divorcio vincular. Casos en los que el cónyuge que hace valer
su derecho ve en la compensación económica una continuación
del deber socorro y en particular de los alimentos legales; y
los jueces contribuyen a esta forma de entender las cosas,
desde que por lo general, al fijar la cuantía, consideran la
cuota que el deudor puede, o está en condiciones de pagar, manteniendo
en muchos casos casi invariable la pensión alimenticia hasta
ese momento pagada fijando una compensación que se prolonga
en el tiempo según sea la probable espectativa de vida del
acreedor. Hay una distorsión que se explica principalmente por
dos razones. Primero, porque la ley, a mi modo de ver, debió
haber previsto un régimen transitorio para estos casos a los
que me permito denominar anómalos o ajenos a la finalidad que
persigue la compensación económica; segundo, porque no resulta
posible aplicar el criterio de la autosuficiencia debido a
que se está en frente realidades distantes a las actuales, en
las que la inserción laboral de la mujer era difícil, sobre
todo si se hablaba de una mujer separada. Eran otros tiempos.
Habrá
que estar a los casos para los que está pensada la
compensación, matrimonios que terminan tras unos años de
convivencia, en los que pese a la distribución de roles al
interior de la comunidad de vida que implica el matrimonio,
después de su terminación, el cónyuge acreedor, el que sufre
menoscabo, está en condiciones de rehacer su vida en el plano
económico y alcanzar un estatus autónomo.
VII. CONSECUENCIAS QUE SE SIGUEN DE LA NOCIÓN DE MENOSCABO ECONÓMICO
De
esta forma, el menoscabo económico es aquella disparidad
entre los cónyuges que surge como consecuencia inmediata del
divorcio o declaración de nulidad y que se materializa en una
carencia patrimonial que puede ocasionar un empeoramiento
económico futuro del cónyuge que lo padece. Las consecuencias
que se siguen de entender de esta manera el menoscabo
económico son las que siguen:
i)
El sólo hecho de no trabajar o de hacerlo en una menor medida
que la que quería y podía, por dedicarse al hogar o a los
hijos, no constituye per se un menoscabo económico para el
cónyuge que la pide. Para el legislador esta es la causa
mediata o remota de menoscabo, quedando excluida cualquiera
otra. Esta circunstancia, unida a las restantes del artículo
62 LMC., son elementos que el juez considerará para determinar
la existencia y magnitud del menoscabo.
ii)
La noción de menoscabo que se ofrece permite justificar las
circunstancias del artículo 62 LMC., al situar al juez en dos
momentos relevantes, el presente y un futuro que se proyecta
previsiblemente. Y la función de estas circunstancias es
doble, de un extremo permiten configurar el menoscabo y su
intensidad y, de otro, cuantificar la compensación económica.
iii)
La determinación de la existencia e intensidad del menoscabo
exige considerar la situación del cónyuge demandado,
inevitablemente el juez deberá comparar su situación con la
demandante, cobrando relevancia la edad, el estado de salud y
la situación patrimonial. Por consiguiente, pese a que
concurra el supuesto del artículo 61, el juez considerando las
circunstancias del artículo 62 podría perfectamente concluir
que no se producirá menoscabo a consecuencia del divorcio; o
que éste será de menor entidad. Por ejemplo, las posibilidades
de acceso al mercado laboral; la misma situación patrimonial,
o las propias circunstancias del demandado.
iv)
La compensación económica mira hacia el futuro y se confunde
con una suma de dinero o una prestación adecuada para
enfrentar la vida futura separada, de forma que se evite la
materialización de un empobrecimiento, a esas alturas
injustificado para ese cónyuge. Ello deberá considerarse a la
hora de cuantificar la compensación.
v)
El objeto de la compensación permitirá al juez cuantificar la
compensación económica, sin quedar vinculado a la entidad o
medida del empobrecimiento que le sirve de fundamento. El
juez, considerando las circunstancias del artículo 62 LMC. y
otras que estime pertinentes, deberá proporcionar al cónyuge
acreedor una suma de dinero o una prestación en especie, o
ambas, combinadamente (artículo 65 LMC.), que le permita
rehacer su vida y así alcanzar un estatus económico autónomo.
VIII. CONCLUSIONES
Nuestras conclusiones son, pues, las siguientes:
i)
La compensación económica constituye un derecho de naturaleza
familiar de carácter patrimonial que se reconoce al cónyuge
que se halla en el supuesto típico del artículo 61 LMC. y que
acredite, conforme el artículo 62 LMC. que el divorcio o la
declaración de nulidad le provocará un menoscabo. La
titularidad y ejercicio de este derecho se funda en el
matrimonio.
ii)
El menoscabo económico presenta una estructura compleja,
tanto en cuanto a sus causas, como a su manifestación o
revelación. Dos son las causas, una remota o mediata que
refiere a la postergación profesional o laboral del cónyuge
que la pretende por su dedicación a la familia durante el
matrimonio; otra próxima o inmediata, representada por la
terminación del matrimonio por divorcio o nulidad. Dos son sus
manifestaciones. Una presente y que se traduce en una
disparidad de situaciones económicas entre los cónyuges
provocada por la carencia de medios que afecta al cónyuge que
pide la compensación; y una futura representada por las consecuencias
nocivas para ese cónyuge derivadas de la carencia; un
empeoramiento futuro previsible.
iii)
El objeto de la compensación económica es remediar la
disparidad derivada de la carencia de medios y evitar que esas
consecuencias nocivas o empeoramiento futuro previsible se
materialice. Para ello se le concede al acreedor una suma de
dinero que le servirá de base para rehacer su vida y alcanzar
un estatus económico autónomo, independientemente de su forma
de pago.
NOTAS
*
El presente trabajo se ha elaborado en el marco de la
ejecución del Proyecto Fondecyt N° 1070731, cuyo investigador
responsable es el profesor de Derecho civil de la Universidad
Diego Portales, D. Carlos Pizarro Wilson.
1
1 Corral afirma que la compensación económica está siendo
objeto de numerosas interpretaciones tanto doctrinales como
judiciales que se presentan como discordantes, si no
derechamente contradictorias. Corral Talciani, Hernán, La
compensación económica en el divorcio y la nulidad
matrimonial, en Revista Chilena de Derecho 34 (2007) 1, p. 23
2
Barrientos Grandon, Javier, La compensación económica como
"derecho" de uno de los cónyuges y "obligación" correlativa
del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de Derecho
Privado 9 (2007), pp. 25-26, afirma que el legislador
únicamente otorga relevancia a una causa remota compleja: que
el cónyuge, durante el matrimonio se hubiera dedicado al
cuidado de los hijos o del hogar común y que, como
consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa, o lo hubiera hecho en menor medida
de lo que podía y quería.. En este mismo sentido, por
todos: Turner Saelzer, Susan, La compensación económica en la
nueva ley de matrimonio civil: tres cuestiones dogmáticas, en
Revista Chilena de Derecho 32 (2005), pp. 421-422. En contra, y
con una postura aislada: Corral Talciani, Hernán, cit. (n.1),
pp. 26-29. Para el autor el artículo 61 prevé el supuesto
protípico de la compensación, aquél que tuvo a la vista el
legislador, sin embargo, sólo es una de las causas de
menoscabo económico; las circunstancias del artículo 62
constituirían otras causas de menoscabo que harían
separadamente procedente la compensación económica, e incluso
pudiendo acumularse representando distintas partidas de ella
al cuantificarla. Como si fuera poco, las causas de menoscabo no
quedarían limitadas a los preceptos de los artículos 61 y 62,
dado que la enumeración de esta última disposición no es
taxativa. Esta interpretación fuera de ser peligrosa por ampliar
ilimitadamente ámbito de la compensación económica,
desconoce el propio tenor de los artículos 61 y 62 y la conexión
existente entre ellas.
3
Así lo reconoce la sentencia recaída en el recurso: 444/2006
de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 20 de julio de
2006: "Es verdad que no está probado que el marido le
prohibiera trabajar, pero aún si fue una opción libre de la
mujer, el hecho de tener dos hijos menores a su cargo hacía de
esa opción una decisión no sólo legítima y presumible, sino
explicablemente necesaria" (considerando 2º). También la
sentencia dictada en la causa C-698/2005, de 31 de julio de 2006,
confirmada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, recaída en el recurso 6593/2006, de 18 de octubre de
2007. Se declara que la demandante ha logrado acreditar
haberse dedicado al cuidado de los hijos comunes y el
demandado no ha probado lo contrario, sin que tenga
importancia para estos efectos si aquello fue decisión de ambos
cónyuges o de uno de ellos. En contra, pero dentro de una posición
minoritaria en la jurisprudencia, la sentencia recaída en el
recurso: 157/2006, de la I. Corte de Apelaciones de Arica, de 6 de
abril del 2006, confirmando la sentencia de primera instancia
que rechaza la demanda de compensación, en su considerando
sexto se lee: "no hace ninguna referencia (la demandante) a
que tuvo su intención de trabajar o estudiar como tampoco las
oportunidades que se le habrían presentado o podría haber
tenido en tal sentido, ni a los ingresos que producto de su
trabajo pudo obtener". En la misma dirección se ubica la
sentencia recaída en recurso 1214/2006, dictada por la I.
Corte de Apelaciones de Rancagua, el 26 de marzo de 2007. Ella
declara que la compensación económica no puede acogerse
porque no consta que la mujer hubiera estado impedida de trabajar
remuneradamente por causa del matrimonio, o que se hubiera
visto forzada a hacerlo en menor medida de lo que hubiera
querido y podido, por la misma razón. Desde luego, si no tiene
calificación profesional ni técnica alguna, ya eso muestra
que sus posibilidades de acceso al mercado laboral siempre
fueron limitadas y referidas sólo a empleos menores, sin que
ninguna culpa tenga de eso su estado matrimonial (Considerando
3º). También, las sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago recaída en el recurso: 1119-2007, de 12 de julio de
2007 (considerando 13º). Hay acuerdo en la doctrina, entre los
autores que comparten esta opinión: Vidal Olivares, Álvaro,
La compensación por menoscabo económico en la Ley de
matrimonio civil, en Vidal Olivares, Álvaro (coordinador), El
nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley N° 19.947 de 2004) (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2006), p. 256; Pizarro Wilson,
Carlos, La compensación económica en la nueva Ley de
matrimonio civil, en Revista Chilena de Derecho Privado 3 (2004), p.
92; Barrientos Grandon, Javier, La compensación económica
como "derecho", cit. (n. 2), p. 26; Domínguez Águila,
Ramón, La compensación económica en la nueva legislación de
matrimonio civil, en Revista Actualidad Jurídica 15 (2007), p.
85. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, Compensación
económica en la nueva Ley de matrimonio civil (Santiago, Colegio
de Abogados de Chile, A.G., 2005), p. 12. En contra: Guerrero Becar,
José Luis, La compensación económica en la Ley de
matrimonio civil. Análisis jurisprudencial y sobre la necesidad
de revisar los supuestos de procedencia, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 27 (2006)
2, p. 88.
4
En la sentencia recaída en el recurso: 1275/2006, dictado por
la Corte de Apelaciones de Concepción, el 12 de septiembre de
2006, se declara que para que prospere la demanda de
compensación económica a que se refieren los artículos 61 y 62
de la Ley de matrimonio civil , no basta que la actora
acredite haberse dedicado al cuidado personal de los hijos y
del hogar común, y que ello haya sido un obstáculo para el
desarrollo pleno de una actividad remunerada, sino que es
requisito indispensable, como consecuencia de lo anterior, la
existencia de un menoscabo económico (Considerando 2º). En el
mismo sentido: Sentencia recaída en recurso 873/2006, dictada
por la Corte de Apelaciones de Rancagua, el 6 de noviembre de
2006. En contra se halla la sentencia recaída en el recurso
297/2007, dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta,
el 10 de septiembre de 2007. En ella se justifica que el sólo
hecho de dedicarse al cuidado de los hijos y a las labores del hogar
común constituye un menoscabo, haciendo procedente la
compensación económica. Se lee en su considerando 1º: "por
consiguiente, probado que sea el hecho de la crianza o la
dedicación a las labores del hogar, surge indefectiblemente la
consecuencia del deterioro en el desarrollo del individuo,
porque se ha impedido real o materialmente una actividad
destinada al enriquecimiento personal para obtener conocimientos
o destrezas que permitan un trabajo remunerado y un desenvolvimiento
independiente". En la doctrina, en esta dirección: Barrientos
Grandon, Javier, La compensación económica como "derecho",
cit. (n. 2), pp. 22 y 33; Domínguez Águila, Ramón, cit.
(n. 3), p. 86. Guerrero Becar, José Luis, cit. (n. 3), p. 73.
En contra: Corral Talciani, Hernán, cit. (n. 1), p. 28.
5
La sentencia recaída en el recurso 1451 /2006, dictada por la
Corte de Apelaciones de Concepción, de 7 de agosto de 2006,
hace una correcta lectura del artículo 61 de ley de matrimonio
civil y sitúa como causa inmediata del menoscabo al divorcio o
nulidad de matrimonio.
6
Entre otros: Pizarro Wilson, Carlos, cit. (n. 3), pp. 90-91.
El autor afirma una naturaleza indemnizatoria fundada en el
enriquecimiento sin causa. Tapia Rodríguez, Mauricio, La
compensación económica en la ley de divorcio, en Semana
Jurídica 271 (2006), pp. 4-5. Para el profesor Tapia la
compensación económica tiene una naturaleza jurídica
directamente funcional al modelo de relación de pareja que
antecedió a la ruptura, al "sendero" que siguió la pareja.
Vidal Olivares, Álvaro, cit. (n. 2), pp. 232-253. En este
trabajo sostengo una naturaleza jurídica propia, calificando a
la compensación económica como una obligación que tiene por
objeto corregir un desequilibrio provocado por el divorcio o
nulidad y así prevenir un empeoramiento futuro. Corral
Talciani, Hernán, cit. (n. 1), p. 26. El profesor Corral la
califica como indemnización por sacrificio. Barrientos
Grandon, Javier, La compensación económica como "derecho",
cit. (n. 2), pp. 1-14. Para el autor la compensación es un derecho
de familia de carácter patrimonial y que se funda en el matrimonio.
7
En un trabajo anterior, muy influenciado por el derecho civil
y doctrina española ofrezco un concepto de menoscabo
económico que hoy no me resulta satisfactorio. Le definía como
"el desequilibrio o disparidad económica entre los cónyuges
tras la terminación del matrimonio para enfrentar sus vidas
separadas en el futuro". Vidal Olivares, Álvaro, cit. (n. 3),
p. 258. Hace falta revisar tal concepto y profundizar sobre
él.
8
En un trabajo me incliné por afirmar que la naturaleza de la
compensación económica es la de una obligación de carácter
legal cuyo objeto es nivelar o equiparar situaciones económicas,
no patrimonios, con el fin de favorecer que el cónyuge
acreedor del derecho correlativo pueda enfrentar la vida
futura separada y alcanzar, en la medida de lo razonable, un
estatus autónomo. Véase: Vidal Olivares, Álvaro, cit. (n.3),
pp. 247-253.
9 El artículo 64 LMC. también califica a la compensación económica como un derecho.
10 Barrientos Grandón, Javier, La compensación económica como "derecho", cit. (n. 2), pp. 12, 1-17.
11 Ibíd, p. 22.
12
En la doctrina se añade como condición, una de carácter
negativo, que quien demanda la compensación no haya dado lugar
con su culpa, esto es, que no sea un divorcio fundado en alguna de
las causas subjetivas del artículo 54 de la ley. Pizarro
Wilson, Carlos, cit. (n. 3), p. 93. No comparto esta
inclusión, pues el inciso final del artículo 62 de la LMC.,
confiere al juez una facultad, él puede, o denegar la
compensación económica, o bien reducir su cuantía
prudencialmente. Concurren todas las condiciones, sin embargo,
el juez discrecionalmente, deniega o rebaja la compensación.
Para Corral, el legislador ha considerado acertadamente como
factor de privación o disminución de la compensación económica
el que el divorcio se haya declarado por culpa del cónyuge
beneficiario. Se trata, agrega el autor, de una facultad
optativa para el juez, o denegar totalmente la compensación o
disminuir prudencialmente su monto, excluyéndose que el juez
tenga la facultad de conceder al culpable la totalidad de la
compensación que en teoría proceda. Corral Talciani, Hernán,
cit. (n. 1), p. 34.
13
Barrientos Grandón diferencia el menoscabo económico de las
categorías de daño y perjuicio en sede patrimonial, explicando
que el menoscabo económico, que queda a descubierto al
verificarse su causa legal próxima -divorcio o nulidad-, se
manifiesta como una cierta carencia, cuya causa está en el
pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se
proyectarán en el futuro: el término del matrimonio por
divorcio o nulidad opera como causa legal próxima de menoscabo
económico de uno de los cónyuges, en cuanto es esa causa la
que revela una cierta carencia, que hasta ese momento
permanecía oculta bajo el velo de la existencia del matrimonio.
Barrientos Grandón, Javier, La Compensación económica como
"derecho", cit. (n.2), pp. 21-22.
14
Tanto es así que en la práctica judicial el demandado
reconvencional de compensación económica se ha desistido en
segunda instancia de su demanda de divorcio, haciendo caer la
demanda de compensación.
15 Véase la n. 4
16
En otro sitio he afirmado: "El posible acreedor o
beneficiario de la compensación es el cónyuge respecto de
quien concurren los dos primeros elementos. Este es el cónyuge
más débil para los efectos de esta institución. Sin embargo,
no quiere decir que la sola concurrencia de estos dos
elementos determine el derecho a la compensación del artículo
61 de la Ley de matrimonio civil o expresado en otros
términos, no puede entenderse que necesariamente el cónyuge
del supuesto de la norma sufre un menoscabo si el matrimonio termina
por divorcio o nulidad. Es probable que así sea, pero dependerá,
en último término, de la consideración de las
circunstancias del artículo 62 de la Ley de matrimonio civil,
esenciales para determinar la existencia del menoscabo económico
y su compensación. Por esta razón se presenta como un
tercer elemento, distinto de los anteriores, la existencia del menoscabo
económico del cónyuge más débil. Si luego de
ponderar las circunstancias referidas resulta que al cónyuge
factiblemente beneficiario, se resuelve que la ruptura del vínculo
no le causa un menoscabo, no habrá más remedio que negar
lugar a la demanda de compensación". Vidal Olivares, Álvaro,
cit. (n. 3), p. 255. En Contra: Corral Talciani, Hernán, cit.
(n. 1), pp. 26-29.
17
Barrientos Grandón, Javier, La compensación económica como
"derecho", cit. (n. 2), pp. 25-26, explica que además de las
causas próximas, el menoscabo económico tiene causas remotas
que reconducen a los hechos que originaron la situación de
carencia, que se revela por su causa próxima en el momento de
la ruptura y cuyas consecuencias se proyectarán negativamente
en la vida futura de cónyuge. Y agrega que el legislador
solamente otorga relevancia jurídica a una causa remota
compleja en el menoscabo económico compensable, pues, sin
perjuicio de que la carencia que pone de manifiesto el divorcio
o la nulidad pudiera arrastrar como consecuencia de múltiples
hechos, solamente estima como relevante la que ha consistido en que
el cónyuge que la padece, durante el matrimonio se hubiera
dedicado al cuidado de los hijos o del hogar común y que, como
consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa, o lo hubiera hecho en menor
medida de lo que podía y quería (artículo 61 LMC.).
18 Véase: Vidal Olivares, Álvaro, cit (n. 3), pp. 223-231.
19 Recurso de Apelación N° 998-2006.
20
Recurriendo al mismo fundamento, pero ahora para rechazar la
demanda de compensación, la sentencia de 12 de julio de 2007,
de la Corte de Apelaciones de Santiago, declara: "Un
matrimonio joven, sin hijos, no genera ninguna obligación de
permanencia en el hogar común y, por consiguiente, la
demandante reconvencional estuvo siempre en condiciones de desarrollar
una actividad remunerada sin detrimento alguno de las labores
propias de la vida en pareja. No se trata de establecer que si
no hay hijos no hay derecho a la llamada compensación
económica, se trata simplemente de dejar claro que, teniendo
24 años de edad, habiendo trabajado antes de casarse y sin
hijos en común que cuidar, la decisión de quedarse en casa
cuidando del hogar es puramente voluntaria, con lo que no se
da la exigencia del artículo 61 de la Ley de matrimonio civil
en orden a que uno de los cónyuges, para ser considerado como
el más débil, no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería". Recurso de Apelación N° 1119-2007, sentencia
confirmada por sentencia de la Corte Suprema de 10 de octubre
de 2007 (recurso de casación N° 4965-2007. También, véase la
sentencia de 20 de octubre de 2006, de la Corte de Apelaciones
de Santiago, dictada en recurso N° 907-2006 y que fuera
confirmada por la sentencia de 30 de noviembre de 2006, de la Corte
Suprema, recaída en recurso de casación N° 6049-2006.
21 Pizarro Wilson, Carlos, cit. (n. 3), p. 91.
22
Cfr. Pizarro Wilson, Carlos, ibíd. El autor explica que el
enriquecimiento y empobrecimiento deben avaluarse para
compensar al cónyuge débil, el cual se ve expuesto a vivir en
una situación de precariedad futura. Y agrega que el
desequilibrio económico a propósito del divorcio o nulidad en
uno de los cónyuges lo habilita a demandar la compensación
económica. De ahí que, si bien el menoscabo económico
justifique la admisión de la compensación económica, los
parámetros para fijar su monto estén, más bien, centrados en
la situación actual del cónyuge beneficiario y su futura
vida.
23
Hay acuerdo en la doctrina en torno a que la compensación
económica persigue que el cónyuge acreedor pueda enfrentar la
vida futura separada en el plano económico. Así: Domínguez
Águila, Ramón, cit. (n. 3), pp. 88-89. El autor afirma que la
compensación económica es una forma de resarcimiento de una
cierta pérdida producida por el hecho de haber dedicado el
esfuerzo de vida al cuidado de los hijos o a las tareas del
hogar y que ha impedido, por lo mismo, una vida de trabajo con
resultado económico y que permite así enfrentar la vida
futura una vez producida la extinción del matrimonio. Y agrega
que el menoscabo se proyecta a la vida futura una vez producido
el divorcio o declarada la nulidad del matrimonio, ya que el cónyuge
acreedor no está ahora en condiciones de afrontar debidamente
la vida económica futura o lo está en forma desmedrada.
24
En la doctrina el profesor Pizarro Wilson afirma que la
compensación económica comprende todo aquello que no pudo
ingresar al patrimonio del cónyuge más débil en razón del
sacrificio al término del matrimonio. Entonces debería
procederse a un cálculo del sacrificio económico o
empobrecimiento del cónyuge beneficiario al haberse dedicado a
tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida. Más
adelante asemeja la compensación económica o más bien el
menoscabo al lucro cesante. Pizarro Wilson, Carlos, cit.
(n.3), pp. 87-88. También: Barrientos Grandón, Javier -
Novales Alquézar, Aránzanzu, Nuevo Derecho matrimonial chileno
(3ª edición, Santiago, LexisNexis, 2005), [ Links ] p. 425; y Corral Talciani, Hernán, cit. (n. 1), pp. 29-30.
25
Entre otras la sentencia recaída en el recurso 1451 /2006,
dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción, de 7 de
agosto de 2006, se declara que: "El menoscabo económico es una
pérdida patrimonial y no moral. En la pérdida patrimonial,
como ha escrito una autora, se pretende cubrir, por un lado,
el desequilibrio económico entre los cónyuges que impide a uno
enfrentar la vida futura de modo independiente y, por otro,
el costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o
disminución de inserción en la vida laboral que el cónyuge ha
experimentado por haberse dedicado a la familia. Este coste,
agrega, podría asemejarse a la idea de lucro cesante, pero
solo por aproximación, porque no apunta a lo dejado de
obtener, sino a una oportunidad de obtener que es distinto"
(considerando 5º). Lo mismo en la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción, de 29 de agosto de 2006, que
declara que el objeto de la compensación económica es el
resarcimiento de la pérdida de la oportunidad de obtener.
Sentencia recaída en Recurso N° 2090/2006. En la doctrina,
Tapia Rodríguez es de la opinión que en ciertos supuestos el
menoscabo puede adoptar la forma de pérdida de una chance u
oportunidad, asumiendo la compensación una naturaleza indemnizatoria.
Tapia Rodríguez, Mauricio, cit. (n. 6), pp. 4-5. También,
aunque parcialmente: Domínguez Hidalgo, Carmen, La Compensación
en la nueva Ley de matrimonio civil (Charla efectuada el 13 de
octubre de 2005, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005), p.
13. La profesora expresa que la pérdida patrimonial que se
pretende cubrir comprende aparte del desequilibrio económico
entre los cónyuges, el costo de oportunidad laboral que puede
asemejarse a la idea de lucro cesante, pero sólo por
aproximación porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a
la oportunidad de obtener, que es distinto.
26
En la sentencia dictada el 7 de agosto de 2006 por la Corte
de Apelaciones de Concepción, recaída en el recurso
1.451-2006. En ella se declara que con la compensación
económica se pretende reparar por una parte el desequilibrio
económico entre los cónyuges que impide a uno enfrentar la
vida futura en forma independiente, y por otra parte la
imposibilidad o disminución de inserción en la vida laboral
del cónyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia.
También, la sentencia recaída en el recurso: 249/2006, dictada
por la I. Corte de Apelaciones de Concepción, el 18 de
octubre de 2006, se declara expresamente que el menoscabo
económico que conduce a la compensación, no constituye un
perjuicio o daño que haya que evaluar como pretende la recurrente,
cuando señala que la sentencia no dilucidó adecuadamente
la avaluación de los perjuicios sufridos por su parte. No resulta
aceptable plantear cuánto dinero velen 20 años en la vida
de una persona, refiriéndose la recurrente al período que dice
haber dedicado al cuidado de los hijos y del hogar. El menoscabo
económico es el desequilibrio o disparidad económica entre
los cónyuge tras la terminación del matrimonio como
consecuencia del hecho esencial de haber dedicado la mujer un
prolongado período de su vida al cuidado de los hijos y del
hogar, postergando su desarrollo personal que le habría permitido
acceder a una actividad remunerada (considerando 3º). En la doctrina
identificando el menoscabo con el desequilibrio económico:
Vidal Olivares, Álvaro, La compensación económica, cit.
(n. 3), p. 258. También: Domínguez Hidalgo, Carmen, La
compensación económica, cit. (n. 25), p. 13. Debe hacerse
presente que la profesora Domínguez incorpora, además, aunque
con ciertas dudas, la pérdida de la oportunidad de obtener.
27
Pudiendo añadirse una cuarta posición que le atribuye a la
compensación económica una naturaleza jurídica funcional,
concibiendo el menoscabo económico en algunos casos como el
estado de necesidad propio del derecho de alimentos, en otros
como lucro cesante o pérdida de una chance. Tapia Rodríguez,
Mauricio, cit. (n. 6). La sentencia de 3 de mayo de 2006,
dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, recaída en
el recurso rol Nº 1.161-2005 se sostiene que la compensación
económica es funcional a los modelos de familia y a las
diversas realidades que siguen a la ruptura, y que en este
caso estaríamos ante una sentencia de carácter asistencial,
cercana a una pensión alimenticia reducida en el tiempo y en
su entidad.
28
En un trabajo reciente la profesora Turner es de la opinión
que el trabajo doméstico constituye un óptimo posible de
compensar a modo de referente para sopesar el trabajo efectivamente
realizado. Constituye un máximo compensable al que el cónyuge
beneficiario puede acceder, aunque reconoce que ese monto
máximo no es una cifra fija única generalmente aplicable, sino
que dependerá, en cada caso concreto, de las circunstancias
que el cónyuge beneficiario logre acreditar como
configurarotas de su menoscabo económico. Turner Saelzer,
Susan, La valoración del trabajo doméstico y su influencia en
la compensación económica, en Corral Talciani, Hernán -
Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de
Derecho Civil II, (LexisNexis, Santiago, 2006), p. 219.
29 En este sentido: Corral Talciani, Hernán, cit. (n. 1), p. 25.
30 Barrientos Grandón, Javier, La compensación económica como "derecho", cit. (n. 2), pp. 28-29.
31
Vidal Olivares, Álvaro, cit. (n. 3), p. 258. El empleo de la
expresión "desequilibrio económico" ha motivado críticas por
parte de los autores al entender que intento importar al
Derecho matrimonial chileno nociones propias del Derecho civil
español sobre la actual compensación económica o pensión
compensatoria por desequilibrio. Véase: Corral Talciani,
Hernán, cit. (n. 1), p. 26; y Barrientos Grandón, Javier, La
compensación económica como "derecho", cit. (n. 2), p. 19. En
todo caso, cabe llamar la atención que si bien nuestro
legislador emplea la expresión "menoscabo económico", no hay
duda sobre la influencia del Derecho civil español en esta
materia y desde luego puede recurrirse a él para desentrañar
ciertas expresiones obscuras empleadas por nuestro legislador,
como lo es, entre otras, la de menoscabo económico.
32
Domínguez Hidalgo, Carmen, cit. (n. 25), p. 13; Cuevas M.,
Gustavo, Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de
matrimonio civil (N° 19.947), en Curso de Actualización
Jurídica: Nuevas tendencias en el Derecho Civil (Santiago,
Universidad del Desarrollo, 2006), p. 75; Peña González,
Carlos, Seminario nueva Ley de Matrimonio civil, en serie
Charlas del Colegio de Abogados de Chile A.G. (Santiago,
2004), p. 69.
33
Sentencia recaída en el recurso N° 1317-2006. Se contrajo
matrimonio en 1986. Durante los 15 años de convivencia, la
mujer crió a los hijos dedicándose a su cuidado y a las
labores propias del hogar común, sin ejercer una profesión u
oficio remunerado.
34
Sentencia recaída en recurso N° 1119-2007. Los cónyuges
contrajeron matrimonio en 1993 bajo el régimen de separación
de bienes, naciendo de dicho matrimonio dos hijos comunes. La
convivencia cesó en 1999 debido a profunda desavenencias. Ella
tiene a la fecha 38 años. Antes de casarse, ella trabajaba en
Ladeco, y cuando comenzó la convivencia, ella renuncio,
dedicándose a ser cónyuge, incluso antes de contraer
matrimonio. La situación patrimonial de ambos es disímil, ya
que ella solo es dueña de un bien raíz avaluado en 2.500 UF y
de un automóvil, poseyendo él, en cambio, una serie de
propiedades. Además, según ella, se encuentra enferma,
debiendo asistir a psiquiatra y a psicólogo, esto último
principalmente debido al maltrato sufrido de su marido.
35
Sentencia recaída en el recurso N° 249-2006. Se expresa que
el hecho que el cónyuge haya adquirido durante el transcurso
de su vida matrimonial un bien raíz con fondos de su
patrimonio reservado, pone de manifiesto que en algún período
de la vida conyugal la mujer estuvo en situación de
desarrollar una actividad remunerada que le posibilitó tal
inversión. Por otro lado, el hecho que el matrimonio y su
familia hayan vivido en casa de los padres de la mujer,
demuestra que el cónyuge recurrente tuvo también la ayuda de
sus ascendientes para el cuidado de los hijos y del hogar de
todos y que ello le permitió a la actora reconvencional desarrollar
una actividad remunerada.
36
Sentencia recaída en el recurso N° 1275-2006. Los cónyuges
contrajeron matrimonio en 1976, y cesaron su convivencia
efectiva el año de 1990, con posterioridad a esa fecha la
demandante jamás demandó alimentos para sí, ni menos existe
constancia que lo hubieran hecho sus hijas. Durante el
matrimonio la actora adquirió a título oneroso un inmueble,
actuando dentro del patrimonio reservado establecido en el
artículo 150 CCCh. El demandado ha presentado crónicas y
graves dolencias cardiacas, encontrándose jubilado de la
Armada, con 57 años de edad.
37
Sentencia recaída en el recurso N° 4165-2006. Los cónyuges
contrajeron matrimonio en 1958, bajo el régimen de sociedad
conyugal, el que se sustituyó por el de separación total
de bienes, en julio de 1968. Del matrimonio nacieron tres hijas, todas
mayores de edad. La vida en común se prolongó durante
29 años, es decir, hasta 1987.
38
Sentencia recaída en el recurso N° 102-2006. Del matrimonio
no nacieron hijos. Durante éste ella administraba un jardín
infantil, el cual le habría puesto el marido, trabajando con
posterioridad en forma independiente. Del cuidado del hogar se
encargaba una asesora doméstica contratada al efecto. En 1990
los cónyuges pactaron separación total de bienes y liquidaron
la sociedad conyugal; vendiéndole la actora una propiedad en
$14.000.000, que se pagaron al contado; siendo dueña ella,
además, de un predio ubicado en Coquecura y del resto de un
predio agrícola, del cual vendió tres lotes. Actualmente, la
actora sufre de estrés y surmenage secundario; y ha sufrido el
embargo, por el Banco Santander Chile, del inmueble donde
habita.
39 Barrientos Grandón, Javier, La compensación como "derecho", cit. (n. 2), p. 20.
40 Sentencia recaída en el recurso N º 676/2006.
41
En la misma dirección, véase la sentencia dictada en la
causa C-698/2005, de 31 de julio de 2006, confirmada por la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en
el recurso 6593/2006, de 18 de octubre de 2007.
42
En este sentido: Barrientos Grandón, Javier, La compensación
como "derecho", cit. (n. 2), p. 27; Guerrero Becar, cit. (n.
3), pp. 63-64; Turner Saelzer, Susan, Las circunstancias de
artículo 62 de la Nueva Ley de matrimonio civil: Naturaleza y
función, en Varas Braun, Juan Andrés - Turner Saelzer, Susan
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, (Santiago, LexisNexis, 2005), pp.
485 ss. En contra: Corral Talciani, Hernán, cit. (n. 1), pp.
23-40. El profesor Corral de manera inexplicable ve en las
circunstancias del artículo 62 de la LMC. causas independientes
de compensación económica que se suman a la prototípica -como él
denomina- del artículo 61 LMC.
43
Boletín Nº 1759-18, "Historia de la Ley", Biblioteca del
Congreso Nacional, Compilación de Textos Oficiales del Debate
Parlamentario, Ley Nº 19.947, Santiago, Chile, año 2004,
Volumen Nº 1, pp. 38 ss.
44
Boletín Nº 1759-18-2, cit. (n. 43), Volumen Nº 2, página 275
ss. Informe dado a conocer en la sesión 36ª con fecha 2
de septiembre de 1997.
45
La modificación al artículo 63, que pasa a ser el artículo
59, es aprobada por las Comisiones Unidas. Cit. (n. 44) Volumen
Nº 2, p. 310. Votación efectuada en sesión 39ª con fecha
lunes 8 de septiembre de 1997
46 Cit. (n. 44) Volumen Nº 2, p. 325.
47 Cit. (n. 44) Volumen Nº 2, pp. 506 ss.
48
Se dice que es el principal, pues también ha de considerarse
el inciso segundo del artículo 48, de la indicación de los
señores Senadores Chadwick, Romero y Díez, que dispone
para el caso de la nulidad el derecho a alimentos a favor del cónyuge
de buena fe. El precepto dispone que no obstante la declaración,
el presunto cónyuge que hubiere contraído de buena fe
y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los
hijos comunes, tendrá derecho a solicitar al otro cónyuge
que le proporcione alimentos durante un plazo que no excederá de
cinco años, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia
que declara la nulidad. Cit. (n. 44), Volumen Nº 2, p. 506.
49 Cit. (n. 44), Volumen Nº 2, pp. 506 y 507.
50
"Se prevé la protección de aquellos que en un estado
posterior al divorcio, se vieren afectados de tal forma de
imposibilitar condiciones adecuadas de subsistencia,
particularmente cuando han contribuido a la conformación de la
familia, obviando generosamente sus legítimos intereses
personales". Cit. (n. 44), Volumen Nº 2, p. 645.
51
"Para acceder a la solicitud y precisar la medida, el
tribunal deberá considerar especialmente lo siguiente: la
duración del Matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;
la edad, el estado de salud y capacidad económica de ambos
cónyuges; las facultades de sustento individual de los
cónyuges, considerando especialmente las posibilidades de
acceso al mercado laboral; la eventual colaboración común que
hayan realizado los cónyuges a la actividad que haya servido
de sustento al núcleo familiar; el aporte y dedicación
brindado por los cónyuges a las labores no remuneradas que
demanda el cuidado de los hijos y del hogar común; la eventual
pérdida de beneficios previsionales que deriven del divorcio,
y la existencia previa al divorcio de una pensión de
alimentos entre los cónyuges. Las medidas impuestas en virtud
de lo dispuesto en el presente artículo no procederán respecto
del cónyuge que haya dado lugar al divorcio por falta que le
sea imputable".
52 Cit. (n. 44), Volumen Nº 2, pp. 507 y 508.
53 Cit. (n. 44) Volumen Nº 2, p. 508.
54 Cit. (n. 44), Volumen Nº 2, p. 509-510.
55 Ibíd.
56 Cit. (n. 44), Volumen Nº 2, p. 514.
57
El Honorable Senador señor Aburto declaró que puede ser
inconveniente emplear la palabra "compensación", porque aquí se
le da otra acepción: se trata de buscar un equilibrio económico
entre dos personas que estaban haciendo una vida en común y
que vivirán separadas en el futuro, de modo que una tiene que
hacer ciertas prestaciones respecto de la parte que está más
débil económicamente. Cit. (n. 44) Volumen Nº 2, pp.
513-514.
58 Ibíd.
59 Cit. (n. 44), Volumen Nº 2, p. 511.
60 Cit. (n. 44) Volumen Nº 2, p. 515.
61
En esta misma dirección, pero ya instalada la compensación
económica como derecho a favor del cónyuge más débil,
el Senador, señor Valdés, interviene señalando que la
iniciativa -la de incorporar la compensación económica- contempla
para esos casos una suerte de indemnización a fin de compensar
el menoscabo económico del cónyuge que queda botado y que
no ha logrado ahorrar, al cual probablemente le costará reinsertarse
en el mercado laboral o bien le será imposible hacerlo por
razones de salud. Cit. (n. 44), Volumen Nº 4, pp. 1187-1188.
62
El profesor Barrientos Grandón distingue también tres
momentos relevantes: el pasado, el presente y el futuro. Para
el autor el menoscabo económico es una cierta carencia
patrimonial cuya causa está en el pasado, pero que se revela
en el presente y cuyos efectos se proyectarán en el futuro.
Barrientos Grandón, Javier, La compensación económica como
"derecho", cit. (n. 2), pp. 28-29.
63
Reconociendo la influencia del derecho civil español:
Domínguez Hidalgo, Carmen, cit. (n. 25), p. 8; Domínguez
Águila, Ramón, cit. (n. 3), p. 84.
64 Pizarro Wilson, Carlos, cit. (n. 3), p. 91
65
Moreno-Torres Herrera, María Luisa, La pensión compensatoria,
en Gaviria Sánchez, Julio (coordinador), La Reforma del
matrimonio (Leyes 13 y 15/2005) (Madrid, Marcial Pons, 2007),
p. 128, pronunciándose sobre la compensación económica
española, afirma que su función prioritaria es proporcionar a
su destinatario los medios materiales precisos para alcanzar
por sí mismo el nivel de vida de que disfrutó durante el
matrimonio y que no está destinada a compensarle por
aportaciones económicas y personales realizadas durante la
convivencia matrimonial. Y en otro sitio expresa que su objeto
es facilitar la autosuficiencia patrimonial del acreedor.
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(coordinador), El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley N°
19.947 de 2004) (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2006). [ Links ]
Correspondencia: Doctor
en Derecho, Profesor de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección
postal: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile.
Correo electrónico: alvaro.vidal@ucv.cl.
Recibido: 17 de noviembre de 2008.
Aceptado: 24 de noviembre de 2008.
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Tuesday, June 9, 2015
Noción de menoscabo en la compensación económica
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