Revista chilena de derecho privado
versión On-line ISSN 0718-8072
RChDP no.21 Santiago dic. 2013
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722013000200007
ARTÍCULOS DE DOCTRINA
TRES LECTURAS DE LA BUENA FE PROCESAL*
THREE READINGS OF PROCEDURAL GOOD FAITH
TROIS LECTURES DE BONNE FOI PROCÉDURALE
Jorge Larroucau Torres**
** Profesor de Derecho Civil y de Derecho Procesal Civil, Universidad Alberto Hurtado. Correo: jlarrouc@uahurtado.cl.
Dirección postal: Cienfuegos 41, Santiago de Chile.
Dirección postal: Cienfuegos 41, Santiago de Chile.
Resumen
La
buena fe es una pieza clave en la justicia. En este trabajo se
bosquejan tres modos conceptualmente diversos de comprender la buena fe
procesal en la litigación moderna: una tesis fuerte (contribuir a la
justicia del caso), una tesis mínima (no litigar con dolo) y una tesis
más que mínima (cumplir con ciertos deberes de colaboración y con las
cargas procesales). Cada una de estas tesis entraña consecuencias
disímiles para las partes, los terceros y para el propio juez. En este
análisis se demuestra que la buena fe procesal entendida como un umbral
más que mínimo es la que mejor se adapta a una litigación en que deben
equilibrarse intereses privados y públicos. La determinación de cuál es
el mejor reparto de las cargas y los deberes en cada clase de juicio es
una tarea prioritaria (aunque no exclusiva) de la literatura procesal.
Palabras claves: buena fe procesal, deberes y cargas, dolo, justicia.
Abstract
Good
faith is a key part in the justice. This paper outlines three
conceptually different ways to understand the procedural good faith in
modern litigation: a strong thesis (to contribute to the justice of the
case), a minimal thesis (not to litigate with malice) and a more than
minimal thesis (to fulfill with certain duties of collaboration and
procedural burdens). Each approach entails dissimilar implications for
the parties, third parties and the court itself. This analysis
demonstrates that good faith understood as a more than minimal threshold
is the one that is best suited to a process where private and public
interests must be balanced. To establish the best distribution of the
burdens and duties in the litigation is a priority (but not exclusive)
task in the procedural literature.
Key words: Procedural good faith, Duties and burdens, Malice, Justice.
Résumé
La
bonne foi est une pièce maîtresse de la justice. Cet article ébauche de
trois façons différentes sur le plan conceptuel de comprendre la bonne
foi procédurale dans les litiges modernes : une thèse forte (contribuer à
la justice du cas concret), une thèse minimale (ne pas poursuivre de
façon préméditée) et une thèse plus que minimale (accomplir certains
devoirs de collaboration et vis-à-vis des charges de la procédure).
Chacune de ces thèses a des conséquences variables pour les parties, les
tiers et le juge lui-même. Cette analyse démontre que la bonne foi
procédurale conçue comme un seuil plus que minimal est celle qui
s'adapte le mieux à une action en justice dans laquelle il faut
équilibrer les intérêts privés et les intérêts publics. La détermination
sur la répartition optimale des charges et des devoirs dans chaque type
de procès est une tâche prioritaire (bien que non exclusive) de la
littérature procédurale.
Mots clés: Bonne foi procédurale, devoirs et charges, préméditation, Justice.
I. El imperio de la buena fe procesal
El
objetivo de la buena fe procesal es que el interés de las partes no
cancele los compromisos que sirve la administración de justicia. Eso es
lo que se observa, con fórmulas más o menos diversas, en el Derecho Comparado y especialmente en la justicia civil. Tanto en los procesos civiles de Europa (Alemania1, España2, Inglaterra3, Italia4, Portugal, en su versión de 19615 y en el Código de Processo Civil vigente a contar de 2013)6 como de América (Perú7, Uruguay8, Argentina9, Brasil10, Colombia11 y Estados Unidos de Norteamérica)12,
varios de los sistemas jurídicos cuyo desarrollo procesal es destacado
contemplan este imperativo de que se actúe de buena fe al litigar. Lo
mismo se aprecia en los documentos que promueven una armonización de los
procesos judiciales: así, por ejemplo, en los Principios UNIDROIT de
200413 y en el aún más cercano Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 198814.
En
términos normativos, entonces, la buena fe procesal es un protagonista
indiscutido de la administración de justicia. Ella le brinda al juez una
forma legítima de diferenciar entre los comportamientos
admisibles y los que merecen una censura en la litigación. Esto alivia
hasta cierto punto el trabajo del juez. La solución no es más que
relativa porque, como se sabe, ella no se encuentra ajena al enigma de
las cláusulas abiertas; esto es, no se escapa a las preguntas acerca de
cuáles son sus límites en la práctica, cuál es su núcleo de sentido y
hasta dónde se expande su zona de penumbra. Las respuestas a estas dudas
requieren de un permanente esfuerzo
interpretativo, porque no son autoevidentes; de allí que sea importante
destacar que esta empresa interpretativa ya se encuentra en marcha en
la literatura procesal chilena.
En
este trabajo se indagan tres formas conceptualmente diversas de dotar
de contenido normativo a la buena fe procesal, con una especial atención
en la justicia civil. Cada uno de estos enfoques responde a una imagen o
idea previa de lo que debe ser la jurisdicción y el proceso
judicial; la trilogía se compone de dos extremos y de una posición que
puede ser vista como intermedia. La intención en lo que sigue es
demostrar que ninguno de los polos -que denomino lectura fuerte y
lectura mínima- reconstruye la mejor lectura en escenarios donde
concurren intereses contrapuestos. En este tipo de situaciones cabe
pensar en una tesis intermedia que sea capaz de equilibrar los intereses
privados (de los litigantes y de los terceros) con los intereses
públicos (que atiende la administración de justicia), a través de un
conjunto de cargas y deberes procesales cuyos supuestos de aplicación
estén claramente delineados por la legislación.
El
artículo se desarrolla de la siguiente manera: una vez presentadas
estas lecturas de la buena fe procesal, se aborda la concepción fuerte a
la luz de tres problemas concretos (el acceso a las pruebas, la verdad
de los hechos y la libertad argumentativa). En cada uno de ellos el
texto explora las fortalezas y debilidades de la tesis fuerte de la
buena fe; en segundo término, se expone la lectura mínima de la misma y
el problema de la discrecionalidad de los tribunales en la aplicación de
esta cláusula abierta. Aquí se defiende una idea que es relevante: la
necesidad de contar con un marco regulatorio más o menos detallado de la
buena fe procesal, junto con una práctica argumentativa (cánones de
interpretación) que minimicen las probabilidades de error al momento de
aplicar esta cláusula. Esta premisa sienta las bases para una tesis más
que mínima de la buena fe procesal; una lectura bajo la cual no sólo
sean repelidos los comportamientos dolosos en la litigación sino que,
también, se reconozca en ella un espacio para los deberes. El artículo
aborda, sólo a modo de ejemplos, dos de estos deberes procesales
(colaborar con las pruebas y contestar fundadamente la demanda). Por
último, se concluye con un análisis de las sanciones y de los
principales desafíos que ellas le imponen a la legislación procesal: la
tipicidad de los comportamientos, la (in)determinación de las sanciones y
el procedimiento sobre la base del cual se imponen estas sanciones.
II. Tres asedios a una cláusula abierta
Este análisis de la buena fe procesal podría remontarse sólo al año 2006, en vista de que el Código de Procedimiento Civil de 1903 nunca explicitó un compromiso con la buena fe del modo en que sí lo hizo el art. 8 del Anteproyecto de Código Procesal Civil:
La fórmula de este "Anteproyecto" sería, tres años después, el art. 6 del Proyecto de Código Procesal Civil presentado al Congreso en el año 2009 (Boletín N° 6567-07), aunque con dos variantes que son significativas:
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i) que el juez adopte medidas (no que "podrá adoptar") y
ii) que intervenga no solo para impedir, sino que también para prevenir y sancionar las infracciones a la buena fe procesal.
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Este doble enfoque -imperativo y de prevención- fijaría, tres años más tarde, la redacción del Proyecto de Código Procesal Civil del año 2012 (Boletín
N° 8197-07), cuyo art. 5 cambió dos expresiones muy genéricas
("dignidad de la justicia" y "respeto de los derechos fundamentales de
la persona humana") por dos ideas que, si bien son de una amplitud
considerable, tienen la 'ventaja' de que forman parte del bagaje
conceptual de nuestros jueces:
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"Buena fe procesal.
Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso
deberán actuar de buena fe. (2) El tribunal, de oficio o a petición de
parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda
acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, colusión,
contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita,
dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe".
|
Se destaca este hecho, de que las categorías por las que apostó el Proyecto CPC 2012
tienen un cierto poder explicativo en nuestra literatura jurídica
(abuso procesal, fraude, colusión y actos propios), aunque se trata,
obviamente, de figuras cuyos contornos son aún muy amplios y que
precisan de una labor interpretativa más o menos intensa. Para fomentar
este debate es que el artículo propone una carta de navegación con tres posibles rutas para que el intérprete le asigne un contenido normativo a la buena fe procesal:
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1) Una
lectura fuerte: impone a todos quienes intervienen en un juicio
(litigantes, terceros y juez) un compromiso robusto con los intereses
que atiende la administración de justicia. Esto justifica que la
posición de parte (sea interesada o no interesada) esté sujeta a deberes
de colaboración con respecto a los hechos -colaborar con las pruebas y
'decir la verdad'- y al debate jurídico -no contravenir sus actos-;
2) Una
tesis mínima: se limita a marginar del proceso las actuaciones dolosas o
abusivas, con lo cual garantiza la libre competencia entre los
litigantes y
3) Una
lectura más que mínima: no sólo purga los comportamientos dolosos sino
que le impone a los intervinientes cargas y deberes delimitados por la
legislación, con el fin de hacer probable el cumplimiento tanto de los
intereses públicos como privados que convergen en el juicio.
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Pero este artículo no sólo bosqueja un mapa hermenéutico
sino que, también, se propone demostrar que la tesis más que mínima es
la que mejor captura el papel que desempeña la buena fe en la justicia
moderna. Para convencer de esto al lector será importante distinguir dos
perspectivas en la buena fe procesal: entre las partes, ella es un
desincentivo a las conductas dolosas; respecto de las partes y el
proceso, en tanto, ella justifica la imposición de ciertos deberes a
quienes participan en el juicio. Este binomio, por supuesto, supone no
ser escépticos en cuanto a la división entre cargas y deberes como
formas de canalizar las distintas actitudes que circulan en un proceso
-tanto las posturas estratégicas como los gestos colaborativos-. Aquí se
utiliza una distinción entre cargas y deberes procesales que atiende a
sus consecuencias.16 Así, se hablará de carga si la conducta da lugar a la preclusión (i.e., a la imposibilidad de actuar en otro momento) y de un deber
cuando su insatisfacción no sólo impida actuar más adelante sino que,
también, traiga aparejado un efecto desfavorable para el sujeto que
incumple (por ejemplo, tener por establecido un hecho en su contra si no
colabora con la prueba), consecuencia que, incluso, podría implicar una
sanción (multa o arresto).
El
otro binomio relevante para este análisis lo entrega la distinción
entre hecho y derecho, la cual provee de un hilo conductor para sondear
las distintas manifestaciones de la buena fe procesal. Así, es en el
campo de los hechos donde corresponde discutir si existe un deber de
colaboración con respecto al acceso
a las pruebas, mientras que es en el ámbito del Derecho donde se ha de
discutir sobre un deber de fundamentar la contestación de la demanda.
Con todo, es preciso hacer una advertencia en torno a este segundo
binomio: la distinción entre hecho y derecho es política, no ontológica;
esto es, las cuestiones jurídicas no son sino una parte de una
categoría más amplia -los asuntos de hecho- de modo tal que cuando se
divide entre hecho y derecho a lo que se debe atender es a las
consideraciones funcionales en cuya virtud algo es calificado de jurídico o de fáctico17.
Por
último, me permito hacer dos consideraciones de carácter general. Dado
que al postular (algo así como) una tercera vía interpretativa de la
buena fe procesal existe la posibilidad de que los extremos refuercen
sus posiciones y se multipliquen las objeciones por parte de ambos
bandos, se piensa que éste no debiera ser el caso por lo siguiente: los
trabajos escritos sobre la materia en Chile, así como la (aún escueta)
jurisprudencia sobre el tema, convergen hoy en algo que es crucial: la
buena fe justifica hablar de deberes (aunque ello se manifieste en clave
mínima: el deber de no litigar con dolo). Este consenso podría dar
inicio a una perspectiva diferente del estudio del proceso judicial -el enfoque de los derechos- en atención a que la contracara de esos deberes son los derechos18; y, en términos aún más amplios, ella podría servir para una aproximación diferente
al Derecho Procesal como disciplina, una aproximación que no se agote
en las normas legales, sino que también considere a las instituciones y a
la metodología en su modo de analizar los problemas -el enfoque de la forma-.
Esto último se ve en la relación entre la cultura de una comunidad y
las formas de solucionar los conflictos como un intercambio recíproco19:
si la relación entre el proceso y la cultura no es instrumental en un
sentido clásico -un medio para un fin-, sino que el medio (el juicio)
anticipa en cierto modo el fin (la cultura de una comunidad que valora,
por ejemplo, la paz social), el estudio, digamos, de la buena fe
procesal tendría que expandirse desde las normas de un Código Procesal Civil
hacia las distintas formas en que la comunidad da cuenta de esa
relación (por ejemplo, si existen o no fondos públicos para que pueda
cumplir con el deber de aportar pruebas la persona que no puede
pagarlas, o si los mercados discriminan o no entre los abogados que
honran la buena fe y aquellos profesionales que la defraudan). Pero
éstas, como se dijo, son notas de índole muy general cuyo rendimiento no
será abordado en este artículo.
1. Lectura fuerte
La
buena fe procesal es una cláusula que contribuye a que el juez dicte
una sentencia justa. Esta idea apela a una cuestión que se ha vuelto
común en el Derecho Procesal moderno: las partes deben ayudar al
tribunal a conseguir, en el lenguaje del proceso civil inglés, "el
objetivo primordial del juicio"20. Este fin primordial evoca el pensamiento de Jeremy Bentham en cuanto a que el único fin directo del juicio es un veredicto justo (otros fines no son sino secundarios)21, premisa que goza hoy de bastante popularidad en la literatura procesal: así, por ejemplo, en su German Civil Justice, Peter Murray y Rolf Stürner dicen que la función principal
de los procesos judiciales es la de establecer y cumplir los derechos
subjetivos y las obligaciones de las personas, mientras que la solución
del conflicto en conformidad a derecho no es más que un fin vinculado a ese objetivo principal22.
Esta fidelidad con el proyecto benthamiano, según el cual los jueces
deben resolver los conflictos sobre la base de derecho como la mejor
forma de implementar una vida en comunidad cimentada en derechos
subjetivos y obligaciones, se ha redirigido, doscientos años después,
hacia el debate sobre el espacio que la eficiencia (los costos y la
duración del litigio) puede tener entre los fines del proceso. Pero sean
cuales sean estos fines, lo que se hizo común, repito, es la intuición
de que las partes deben colaborar para que se cumplan los objetivos que
sirve la administración de justicia.
La
lectura fuerte de la buena fe procesal ha capturado muy bien este
punto. El puente entre la solución (justa y eficiente) del caso y los
comportamientos que son admisibles en un litigio ha recibido de parte de
ella el nombre de cooperación. Las reformas del último tercio del siglo XX (véanse, por ejemplo, los procesos civiles de Alemania23 y Francia)24 no han hecho más que poner de manifiesto que "a justa composição do litígio" -en la fórmula portuguesa-25
depende en buen grado de la cooperación de las partes tanto en los
hechos como en el Derecho. En ambos casos la buena fe expresaría lo que
Gian Antonio Micheli llamó, en L'onere della prova, un "principio de solidaridad social"26.
De
esta vinculación entre los fines del proceso y la conducta de las
partes la concepción fuerte extrae al menos tres deberes para los
litigantes:
|
a) aportar evidencias,
b) 'decir la verdad' y
c) no ir en contra de las propias actuaciones.
|
1.a) El acceso a las pruebas
Durante
los debates de la reforma a la justicia civil chilena la idea de que
los litigantes tuvieran que colaborar con el acceso a las pruebas
acaparó gran parte de la atención; en especial, de parte de quienes
pensaban que el art. 1698 del CC ("incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta") eximía de
colaborar con la prueba de los hechos introducidos por el otro
litigante. La discusión no podría más que concluir que la existencia de este deber de colaboración probatoria es pacífica en las legislaciones modernas, según se verá más adelante, aunque su extensión no lo es tanto. De allí la fórmula del Proyecto CPC 2012:
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"Colaboración para la práctica de la medida probatoria.
Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima
colaboración para la efectiva y adecuada realización de las
inspecciones, reconstrucciones y pericias. En caso de negativa
injustificada de los terceros a prestar la colaboración, el tribunal
adoptará las medidas conminatorias apropiadas remitiendo, si
correspondiere, testimonio de lo actuado al Ministerio Público a los
efectos pertinentes [...] Si quien debiera prestar colaboración fuera
una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla, el
tribunal le intimará a que la preste. Si a pesar de ello se persistiera
en la resistencia, el tribunal dispondrá se deje sin efecto la
diligencia, pudiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba
como una confirmación respecto del hecho que se quiere probar" (art.
337).
|
¿Se puede desprender de esta redacción una idea fuerte de la buena fe en el Proyecto CPC 2012? La respuesta dependerá, por supuesto, de los alcances
que se le atribuyan a la expresión "máxima colaboración". Antes de
interpretar este enunciando tendrían que recordarse los otros dos
documentos que alimentaron el debate de la reforma. Por un lado, en el Anteproyecto CPC 2006 el tribunal debía
interpretar una negativa a colaborar como la confirmación del hecho que
se discutía en desmedro del litigante que no había cooperado, a menos
que se demostrara algo distinto (art. 319). El Proyecto CPC 2009, en cambio, modificó ese imperativo (art. 299) por la tesis que conservaría luego el Proyecto CPC 2012: el juez puede
tener por probado el hecho si una conducta no es colaborativa. La
justificación de esta idea descansa en una máxima de la experiencia
según la cual quien no colabora teme que sea conocido un hecho que no
favorece sus intereses. Esta máxima debería hacerse visible (o
transparente, como se dice hoy) a efectos de contrastarla con otras
posibles explicaciones para la falta de cooperación (sin ir más lejos,
la escasez de recursos de la persona llamada a colaborar). Lo que está
en juego no es menor y se refiere a la autorización que da la ley a los
tribunales para que ellos puedan crear conocimiento a partir de la
ignorancia27.
Para zanjar este punto cabe hacer notar que el nexo entre la buena fe procesal y la valoración de la prueba se remonta al viejo CPC, a una disposición del juicio de mínima cuantía (art. 724)28 que la CS consideró "de orientación general"29. Este art. 724 autorizó, desde el año 1903, las inferencias procesales en la litigación civil patrimonial -atribuirle una consecuencia probatoria a la conducta de una parte-30
de manera facultativa, no imperativa, con lo que se alejó de la tesis
fuerte, según la cual el juez debe inferir de la falta de colaboración
la prueba del hecho. Parece que, lo mismo que en 1903, la reforma
chilena a la justicia civil se aleja de la tesis fuerte, por dos
razones: primero, porque el Proyecto CPC 2012 (al igual que el Proyecto CPC 2009) faculta al juez para inferir que el hecho está probado (sólo en el Anteproyecto
se contenía una fórmula imperativa) y, segundo, porque las inferencias
procesales apelan a una razón exclusiva, pero no excluyente: el juez
puede tener por acreditado el hecho en contra de los intereses de quien
no colabora a menos que éste justifique su no cooperación. Dicho en otras palabras, el que se pueda reclamar una razón distinta al temor de que algo sea conocido porque perjudicaría a quien no colabora sugiere que el deber de "máxima colaboración" probatoria del Proyecto CPC 2012 no da cuenta de una idea fuerte de buena fe procesal.
En
consecuencia, el desafío no pasa tanto por debatir si es posible o no
un deber de colaboración en el acceso a las pruebas en los juicios
civiles, sino en delimitar cuáles son sus alcances en la práctica,
especialmente en lo que atañe a las inferencias procesales. En otros
términos, no se trata de un problema existencial, sino operativo.
Nuestra justicia civil no ha sido ajena a los deberes de colaboración
probatoria; basta con recordar la solicitud de documentos como una
medida cautelar previa a la demanda (art. 273 N° 3 y 4 del CPC), algo que para un atento comparatista estadounidense no daba cuenta sino de "modestos derechos de exhibición"31, pero que entre nosotros fue entendido como un claro reconocimiento al principio de igualdad de los medios probatorios32.
Una vez superada esta fase existencialista -¿hay o no un deber de
colaboración probatoria?- el siguiente paso es indagar los nexos entre
la buena fe procesal, la recopilación de las evidencias y su valoración.
Se trata, por lo demás, de un camino que ya fue señalado por los
propios tribunales: así, la Corte de Apelaciones de Concepción, al
resolver algunos casos de término del contrato de trabajo recogió una
frase enigmática, "uno de los elementos de la sana crítica [...] es el
principio de derecho del artículo 724 del Código de Procedimiento Civil"33, empleada a comienzos de la década de 1990 por la Corte de Apelaciones de Santiago, en Vega con Transportes Alfa Limitada34, el único caso que el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas en su cuarta edición del año 2010 vincula con esta regla35.
¿En
qué sentido la buena fe procesal es un "principio de derecho" y "uno de
los elementos de la sana crítica"? La respuesta a este enigma requiere
de una mejor comprensión de lo que llamamos libertad de prueba y de la relación entre las cargas probatorias y los estándares de prueba, un aspecto donde la historia del art. 724 del CPC tendrá algo que aportar.
1.b) 'Decir la verdad'
El
segundo deber que emanaría de la buena fe procesal alude a la verdad
del conflicto: según una idea fuerte de la misma, un proceso honesto
exige que las afirmaciones sobre los hechos sean verdaderas. Para no
redundar aquí sobre cuestiones que han sido latamente difundidas en la literatura
sólo se dirá el motivo por el cual se cree que la interpretación fuerte
se equivoca al emplear la categoría de deber en este punto. Los
procesos no exigen 'decir la verdad' en el siguiente sentido: la verdad
es un concepto relacional, pues depende del contexto en que ella se
indaga, por lo que siempre se encuentra supeditada a la calidad y
cantidad de los datos que se logren recaudar. En consecuencia, lo que se
afirma en un juicio puede no ser verdadero sin que por ello,
necesariamente, sea falso. Esta zona intermedia es la que una tesis
fuerte se resiste a aceptar: los procesos judiciales implican conceder
un grado más o menos amplio de incertidumbre porque lo que allí se dice
muchas veces no puede ser corroborado ni falseado, cuando se dicta la
sentencia.
Pero
el que no debamos 'decir la verdad' en un sentido fuerte (y que, por
contrapartida, no exista un 'derecho a la verdad') no implica el extremo
opuesto, de amparar un derecho a mentir. Varias son las conductas que
resultan inadmisibles en consideración a la buena fe procesal y las tres
tesis que se examinan en este artículo coinciden en ello: los
intervinientes en un juicio no pueden engañar a la contraria o inducirla
a error. Una vez que se cumple con este compromiso mínimo es preciso
recordar que una litigación contenciosa es el típico escenario en que
dos partes le cuentan a un tercero historias diversas, lo cual no
implica que una mienta y que la otra diga la verdad ("porque cada uno ve
las cosas desde su punto de vista y porque el mundo del derecho es el
mundo de la duda")36.
En
efecto, sin desconocer los casos de engaño o dolo, pareciera que lo más
acuciante a la hora de narrar los hechos no es que las partes mientan o
tergiversen groseramente lo sucedido, sino que las historias que le
cuentan al tribunal sean -de buena fe- erróneas o incompletas, en un
grado tal que se distorsione la prueba desviándola hacia hechos
irrelevantes. Este problema (de la subconsideración o argumento del lote
malo) podría llegar a ser un desafío, incluso, más punzante que el de
la mentira, porque él cuestiona los alcances del principio de
disposición de parte, en el sentido de que el monopolio sobre los hechos
que tienen los litigantes podría llegar a obstaculizar la tarea del
juez de fijar el predicado fáctico de la regla aplicable al caso37.
La
salida que sugiere el Derecho Comparado a este respecto es imponerle al
juez un deber de aclaración de los hechos. Así, en Alemania la Zivilprozessordnung del año 2002 ha conservado en su §
138 la idea de que "las partes deben hacer sus declaraciones sobre
cuestiones de hecho en forma completa y adecuada a la verdad"38, e inmediatamente después el § 139.1 incluye el deber del juez de aclarar los hechos que le narran las partes39. En un Derecho de corte liberal como el moderno ordenamiento alemán, una regla como el §
138 no puede sino entenderse a la luz de una lectura no escéptica
acerca del establecimiento de hechos verdaderos. La búsqueda de la
verdad no es un señuelo ("specchietto per le allodole")40 como sostienen algunos escépticos, sino que un ideal regulador
de la litigación, puesto que al aproximarnos a la verdad minimizamos
las probabilidades de errores en el fallo y, desde el ángulo inverso,
maximizamos las probabilidades de que el juez conozca el caso en sus
propios términos. El § 138 del ZPO vendría a ser el paradigma
normativo de este ideal (en la medida en que se refiere a las partes
interesadas en el conflicto), recogido en Chile por el Proyecto CPC 2012
(art. 310) para las partes no interesadas (testigos), respecto de las
cuales los dos documentos anteriores habían hablado -incorrectamente- de
una "obligación" de decir la verdad (art. 295 del Anteproyecto CPC 2006y art. 276 del Proyecto CPC 2009).
Sin
perjuicio de que este asunto amerita de una discusión mucho más
profunda que lo que aquí se pueda decir, se estima que las partes
(interesadas o no) cumplen con la buena fe procesal cuando expresan sus
discursos como si fueran verdaderos (lo que ayuda de paso a la
eficiencia judicial, puesto que permite prescindir de filtros
adicionales que aseguren la fidelidad de los datos)41. Las condiciones procesales para que una narración sea verosímil (o cuente como si fuera verdadera) no pueden discutirse en este lugar42, pero una vez que ellas concurren me inclino a pensar que la integridad de los relatos -que los hechos encajen con las palabras- no tendría que expresarse en mayores compromisos normativos.
1.c) Los actos propios (o sobre la libertad argumentativa y el derecho de defensa)
Los
abogados saben que no pueden decir cualquier cosa en un juicio, ni
cuando aluden a los hechos, ni cuando discuten sobre el derecho. Para
una lectura fuerte, en particular, 'decir la verdad' y colaborar con la
prueba no agotan el sentido de la buena fe procesal; es necesario,
además, contar con un deber que se haga cargo del debate jurídico, un
deber que estipule que las partes no pueden contradecir o modificar sus
afirmaciones previas. Pero, ¿cómo se podría restringir la libertad
argumentativa de los abogados mediante la buena fe? Nadie dudaría de que
la racionalidad de las partes en un juicio contencioso tienda a
expresarse en términos horizontales, como una serie de acciones que van
encaminadas hacia metas específicas43
y que esas conductas merecen un reconocimiento procesal porque expresan
la autonomía de cada uno de los sujetos que participan en la discusión.
Toda restricción a esta libertad, por ende, ha de justificarse con
algún motivo plausible.
En
el apartado anterior se sostuvo que las estrategias de las partes
acerca de los hechos no deberían neutralizarse mediante un compromiso
radical con la verdad. ¿Qué ocurre, entonces, con las maniobras que
apuntan a la ley aplicable o, mucho más difícil todavía, a la forma en
que esa ley debe ser interpretada por el juez? Desde un punto de vista
amplio, el asunto se vincula con la independencia de los tribunales
respecto de la calificación jurídica que las partes hacen en sus
escritos de demanda y contestación: durante el siglo XX nuestros jueces
civiles acordaron -vía iura novit curia- que no estaban atados a las interpretaciones de los litigan-tes44.
Desde el ángulo de la buena fe procesal, en cambio, el asunto sigue
abierto: ¿cuál es el margen de acción que tienen los abogados cuando
discuten sobre el Derecho aplicable? La tesis fuerte ha querido
colonizar esta libertad argumentativa mediante una aplicación extensiva
de la vieja doctrina que prohíbe ir en contra de los propios actos. Así,
para la interpretación fuerte es un (tercer) deber de los litigantes no
contradecir o alterar el fundamento jurídico planteado al inicio del
juicio (o, incluso, antes), ya sea de forma explícita o tácita.
Tal
como en el primer caso respecto al acceso a las pruebas, es la
extensión que la tesis fuerte le atribuye a este deber la que resulta
excesiva. Imponerle a las partes de forma tan contundente un deber de
coherencia en el debate podría transformar a la buena fe en un "criterio
de moralización" de los procesos45. Nótese que la exigencia de que los jueces conozcan el Derecho vigente se justifica, en parte, como una forma de garantizar la libertad en la argumentación jurídica,
con lo cual se honra el derecho de defensa anotado en la Constitución
(art. 19 N° 3 inciso 1°), tal como lo ha entendido nuestro Tribunal
Constitucional46.
La doctrina de los actos propios, por tanto, si es que algún papel
tiene que desempeñar en la litigación, es uno de contenido mínimo:
evitar el abuso y las dilaciones, así como impedir que las partes
presenten argumentos que son de una incongruencia intolerable.
Dado que el Proyecto CPC 2012
incluyó a los actos propios entre las modalidades típicas de infracción
a la buena fe procesal se vuelve necesario explorar los desafíos
procesales de esta figura, los cuales esta tensión entre libertad
argumentativa y derecho de defensa pretende resumir. Pero si sólo se
acudiese al lenguaje constitucional para efectuar este análisis
probablemente la cuestión se congelaría en la pugna entre el derecho
(fundamental) a una defensa en el juicio y el derecho (fundamental) a
una tutela judicial efectiva, sobre la base de un debido proceso47.
En términos procesales, en cambio -y se entiende que esta cuestión se
debería escribir con una gramática procesal- el asunto pasa por disolver
dudas del siguiente tenor: ¿cómo introducir en un juicio argumentos
jurídicos incompatibles entre sí pero útiles a los intereses del
cliente?, ¿se puede cambiar un argumento jurídico cuando se recurre el
fallo ante una Corte?, ¿qué limitaciones se derivan de los juicios que
ya se han litigado?, ¿debe tratarse de juicios seguidos en contra de la
misma parte o también cuentan los que se litigan en contra de terceros?
Me parece que buena parte de estas preguntas ya estaban implícitas en la
autorización del art. 17 inciso 2° del CPC48 a raíz de las pretensiones incompatibles que pueden enhebrar los abogados, pero no cabe ahora dar cuenta de ellas49.
Tampoco es éste el lugar para analizar la forma en que nuestros jueces civiles han aplicado la tesis de los actos propios50.
Baste con señalar que en la reciente jurisprudencia chilena se han
cultivado (al menos) dos variantes de los actos propios: una aplicación
extensiva (de la cual un ejemplo notable es Villanueva con Sanhueza)51
y una aplicación restringida, la cual reconduce los actos propios hacia
las conductas abusivas o frívolas (como sería invocar reglas derogadas o
entorpecer el trabajo judicial, al modo en que ocurrió en Inmobiliaria Alameda de Antofagasta con Vergara)52. La opinión es que este segundo sentido es el correcto53.
Para
recapitular lo dicho hasta ahora, la lectura fuerte de la buena fe
procesal identifica tres deberes que regulan la conducta de las partes:
|
a) un deber de máxima colaboración en el acceso a las pruebas,
b) un deber de 'decir la verdad' en sus afirmaciones acerca de los hechos y
c) un deber de no alterar o contradecir ninguna posición jurídica previa en la que haya podido confiar la contraparte.
|
Por
las razones señaladas, se estima que ninguno de estos deberes tiene la
extensión que una tesis fuerte pretende, no obstante lo cual se comparte
su punto de partida: son deberes procesales y no cargas, porque su
incumplimiento no se agota en la preclusión. Esto marca una gran
diferencia con la tesis mínima de la buena fe (que niega los deberes,
salvo uno), pero sintoniza con la tesis más que mínima (que defiende
estos deberes, aunque con otros márgenes).
2. Lectura mínima
La
buena fe procesal es un freno a la litigación dolosa. Para todos
quienes intervienen en un juicio existe la barrera de actuar sin malicia
y sin abusar de las herramientas del proceso (nótese que a pesar de sus
diferencias conceptuales la tesis mínima habla de abuso, mala fe, ánimo
dilatorio, entorpecimiento y fraude como ideas equivalentes). Desde
este punto de vista la función del proceso es la de solucionar
los conflictos, en el preciso sentido que Mirjan Damaška le dio a la
expresión: un lugar donde los hechos y el Derecho no son controlados por
el tribunal porque éste es simplemente una 'tabla rasa hábil'
autorizada por la ley para zanjar los asuntos de los litigantes54. Pero, incluso, en un proceso como 'cosa de partes' no puede tener cabida el fraude, que todo lo corrompe.
2.a) Fraus omnia corrumpit
El
programa de la tesis mínima es doble: primero, ella entiende que el
compromiso de las partes con la administración de justicia es exiguo -no
comportarse de forma dolosa- y, segundo, que dirimir lo que cuenta como
malicia (dolo, fraude o entorpecimiento) no depende de las preferencias
de cada juez. Esta segunda pieza
es generalizable a las otras dos lecturas de la buena fe procesal, donde
también es un desafío darle contenido al "fraude, la colusión, el abuso
del derecho y las actuaciones dilatorias", para decirlo con la regla
laboral chilena (art. 430 inciso 1° del Código del Trabajo) o, en términos del Proyecto CPC 2012, al
Dado
que no se comparte el primer punto de esta tesis de la buena fe (un
tenue compromiso de las partes con la litigación, fruto de una imagen
del proceso que no lo promueve como una forma de establecer y cumplir
derechos y obligaciones), la concentración se pondrá en la segunda parte
de su agenda: el riesgo de la discrecionalidad de los jueces.
Procediendo, de esta forma, no porque se ignore el primer punto, sino
porque este segundo problema (transversal a las distintas lecturas) es
el que sienta las bases para demostrar que este compromiso mínimo con
los fines del proceso -una 'cosa de partes'- no reconoce de la mejor
forma el sentido de contar con un servicio de justicia en una comunidad
que se ciñe a reglas.
En
este orden de ideas es preciso descartar la vía con que la tesis mínima
ha querido bajarle el perfil al tema de la discrecionalidad. Para la
tesis mínima la discrecionalidad judicial no es tan preocupante porque
la estructura de la buena fe es negativa: implica que no se puede proceder de mala fe en un juicio -el énfasis recae en no actuar- de modo que la litigación no concibe más que abstenciones o prohibiciones -no acciones o deberes de actuación-56.
Este diseño (supuestamente) reduciría el riesgo de discrecionalidad lo
suficiente como para que no fuese un peligro, porque bastaría con que se
actúe por sobre los márgenes permitidos para que el juez
constate una infracción a la buena fe. La salida es bastante ingenua,
sin lugar a dudas, porque, incluso, para una lectura mínima la cuestión
de qué cuenta como una infracción a buena fe procesal, entendida ésta
como fraude (abuso o entorpecimiento) no es algo autoevidente. La
penumbra que ronda a esta tesis no
impide que el asunto -la pregunta por los márgenes permitidos-sea visto,
en último término, como una cuestión que "depende del juez"57.
El
punto aquí no es desconocer que la buena fe sí implica una apuesta por
la destreza de los jueces, más aún si los jueces en Chile ya han
demostrado que pueden justificar su infracción con buenas razones y no
sobre la base de inclinaciones personales58.
El asunto aquí es otro, diverso de la confianza que hemos depositado en
los tribunales y se refiere a la función que desempeña la buena fe
dentro de la administración de justicia. Bajo su mejor lectura, como se
espera que se vea luego, implica una forma de distribuir el riesgo de
censurar una conducta que debió haber sido permitida en el juicio, así
como de fomentar ciertos comportamientos durante la litigación, en
desmedro de otros, que sin la vigencia de esta cláusula probablemente no
habrían tenido lugar. Para que esta propuesta sea viable en el contexto
de una comunidad donde las decisiones de los jueces no se toman sobre
la base de sus preferencias, se requiere de una pauta legal y de
recursos interpretativos que le permitan a cada juez decidir qué
conducta es impropia del litigio, sea que se trabaje al amparo de una
cláusula abierta (como es el caso de la justicia del trabajo chilena) o,
más aún, a la intemperie normativa (como ocurre con nuestra justicia de
familia). Recuérdese que la buena fe es una cláusula ubicua en tanto
rige para toda clase de juicios, en sus diversas dimensiones (cautelar,
declarativa o ejecutiva). Su reconocimiento en el Código Procesal Civil, cuya aplicación supletoria continúa la senda del CPC, despeja cualquier duda al respecto.
2.b) Los pasos perdidos (un marco regulatorio amplio y los cánones de interpretación)
El desembarco legal de la buena fe procesal implica dar dos pasos: primero, pensar en un marco normativo de referencia más o menos explícito y, segundo, debatir los cánones interpretativos
que hacen operativo ese marco en la práctica. El argumento de fondo
aquí es que resulta necesario superar el enfoque a partir de cual se ha
explorado -un principio que inspira a la justicia- y optar por un
análisis de corte normativo, donde contribuye a minimizar los riesgos
de error que entraña la administración de justicia, por la vía de
alentar algunas conductas y repeler otras. Desde este punto de vista, la
buena fe procesal es una cláusula que justifica deberes y derechos, de
modo tal que las políticas que le subyacen en cada uno de esos derechos y
deberes han de ser definidas de antemano59.
i) En un primer paso, entonces, la buena fe se traduce en una carta de navegación
que informa sobre lo que tiene cabida en un juicio. Con esto no se
quiere decir que la ley deba domesticar en detalle los supuestos de
hecho de todo lo que puede ocurrir en un litigio; ello no es posible, ni
deseable (un intento poco feliz en este sentido lo ofrece nuestra
legislación del trabajo:
|
"se
entenderá por actuaciones dilatorias todas aquellas que con el sólo
objeto de demorar la prosecución del juicio sean intentadas por algunas
de las partes",
|
art. 430 inciso final del Código del Trabajo).
Las formas de expresión en un litigio son múltiples y en cierto modo
imprevisibles, de modo que lo que un marco de referencia hace es
proveernos de la información básica acerca de los límites que se van a
tolerar. En el Código de Processo Civil de Brasil,
particularmente en sus presunciones de mala fe e indemnizaciones del
"daño procesal" (art. 17), encuentro un referente de la idea que trato
de comunicar:
"Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
|
I. Deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II. Alterar a verdade dos fatos;
III. Usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV. Opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V. Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI. Provocar incidentes manifestamente infundados;
VII. Interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório".
|
La Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil
conservó el año 2010 esta misma lista (art. 69), que tiene un correlato
en otros países del sur de América (véanse la legislación procesal
civil peruana60 y colombiana)61. Como se puede ver, se trata de catálogos amplios, tanto porque no logran vadear los entresijos de nuevas zonas grises (el Código de Processo Civil
brasileño habla de "objetivo ilegal", "temerario", "manifiestamente
infundado", "alterar la verdad de los hechos" o "resistencia
injustificada"), como porque sólo se interesan por aquellas actitudes o
conductas más relevantes en un juicio. Lo que se considera útil en estos
casos es que la cláusula no se agote en el adjetivo (abusivo,
fraudulento, malicioso, dilatorio), sino que describa, aunque sea de un
modo escueto, un conjunto de comportamientos que tienen lugar en las
zonas de la litigación que son más sensibles a los fines del proceso (la
prueba de los hechos, los incidentes, las defensas, los recursos, las
audiencias). Una vez hecho esto y dado que en último término es el juez
quien decide, para minimizar los márgenes de discrecionalidad en su
trabajo es que se requiere un segundo paso: dilucidar los cánones que
informan acerca del universo de sentidos que pueden endosarse a cada una
de las piezas legales62.
ii)
En términos de práctica argumentativa, la buena fe procesal no presenta
diferencias relevantes con la empresa de la buena fe en el Derecho
Civil Patrimonial: en ambos casos se trata de establecer un modelo de
conducta. En el Derecho Civil de las Obligaciones, al ampliar o
restringir los alcances de un contrato (art. 1546 del CC) y en las reglas del dominio y la posesión (art. 706 del CC), lo que este principio propone es un modelo sobre la base del cual contrastar una determinada conducta63.
En el caso de la buena fe procesal, en particular, se trata de que los
jueces mensuren el desempeño de las partes (tanto las interesadas como
las no interesadas), así como sus propias decisiones, mediante un modelo
de conducta que haga probable alcanzar los fines del proceso.
A
la hora de refinar los cánones interpretativos que dotan de contenido a
este concepto, la contribución de los propios jueces resulta de enorme
valor; así lo ha demostrado Joan Picó i Junoy64.
No obstante, este aporte no puede oscurecer la contribución que se
espera que haga la propia literatura procesal, un aspecto donde, salvo
notables excepciones, nuestra academia aún se encuentra en deuda. En
Chile, donde la buena fe procesal suele entenderse en un sentido mínimo -un freno a la litigación dolosa-65, es poco lo que se ha avanzado en términos de saber cuándo se puede hablar de mala fe (abuso, fraude o dilación)66.
Para cambiar esta situación es preciso, por un lado, acudir a la
experiencia de otras disciplinas que se han enfrentado a las mismas
categorías: así, por ejemplo, al derecho Privado (abuso del derecho),67 que distingue entre un abuso en el proceso y un abuso del proceso, a la litigación penal (estafa procesal)68
y a la libre competencia (colusión), que matiza entre las conductas
leales y desleales entre quienes participan en un mercado. Pero, junto
con ello, también es necesario volver sobre la distinción que fue
enunciada al comienzo, entre cargas y deberes. Las primeras, como se
dijo, acuden a la preclusión al agotar la posibilidad de hacer más
adelante lo que pudo hacerse en este momento; los segundos, en tanto,
entrañan una consecuencia que es adicional a la preclusión y
desfavorable para quien los incumple. La que denomino una tesis más que
mínima de la buena fe procesal interpreta esta cláusula como un conjunto
de cargas y deberes que pretende capturar los modelos de
comportamientos esperados y con ello minimizar los riesgos de error que
entraña censurar o fomentar conductas durante un juicio.
En
la literatura procesal clásica, las cargas y los deberes siempre han
sido dos categorías complementarias, pero en un sentido acotado:
mientras las partes actúan movidas por cargas, el juez lo hace por
deberes69. En la interpretación que se postula, en cambio, los deberes también ingresan a la esfera de los litigantes (i.e.,
a la zona de los hábitos egoístas), lo que bifurca el análisis de la
buena fe procesal: entre los sujetos procesales filtra el dolo, pero en
relación con la administración de justicia la cláusula se traduce en
cargas y deberes cuya proporción dependerá de los intereses protegidos
en cada caso.
3. Lectura más que mínima
La
buena fe procesal hace probable que los intervinientes colaboren con
las finalidades que sirve la administración de justicia. Esto es así
porque ella lee al proceso como una forma de resolver los conflictos a
través de normas y, con ello, como una forma de establecer una vida en
comunidad basada en derechos y
obligaciones. Se trata de una concepción atenta al hecho de que en un
juicio concurren intereses privados y públicos que es preciso calibrar;
algo que las dos lecturas anteriores, según se ha visto, no hacen. La
postura fuerte se inclina demasiado por el interés público -una
sentencia justa-, lo que impide que los ciudadanos puedan predecir con
algo de estabilidad el desarrollo del proceso; la lectura mínima, en
tanto, promueve con tesón los intereses privados y difumina la dimensión
pública del juicio, casi por completo. En la lectura más que mínima, en
cambio, se promueve un equilibrio entre ambos intereses, con lo cual se
reconstruye de una manera más fidedigna el sentido de que dos partes
acudan ante un juez para que éste zanje sus diferencias.
Las dos primeras lecturas reducen a la buena fe -como dice Joan Picó i Junoy- a dos caras de una misma moneda:
Dos caras que, se insiste, no son capaces de capturar los matices del proceso judicial. Parece que Georg Lichtenberg tenía razón en eso de que
"no todo lo que se dice seriamente es, por ese solo motivo, razonable",
porque, aunque suena bien decir que al amparo de la buena fe procesal
no se podría esperar conductas, en el juicio, que fuera de él las
personas no tendrían que cumplir, ello sólo es aceptable si entendemos
al juicio como una 'cosa de partes'. Si el único propósito del
juicio es la solución del conflicto, entonces la buena fe procesal no
podría ser más exigente en el campo de las acciones estratégicas (como
la prueba de los hechos) que lo que es fuera del proceso en el caso de
algunas figuras colaborativas (como el contrato).
Para
ejemplificar cómo la lectura más que mínima rompe con esta imagen del
proceso es útil, en cuanto a los hechos, volver al caso de la
colaboración probatoria y, en cuando al debate jurídico, acudir al caso
de la contestación de la demanda. Como este artículo ya se ha extendido
bastante, no corresponde esbozar aquí un catálogo de cargas y deberes
para una clase de juicio en particular, sin perjuicio de lo cual se
estima que estos dos ejemplos ilustran el modo en que la buena fe
promueve una idea del proceso que supera a la del juicio como "cosa de
partes". Quien así lo estime puede omitir estas páginas relativas a la
justificación de ciertos deberes procesales e ir directamente a la
última parte del texto donde se analizan las sanciones por conductas que
infringen la buena fe procesal.
1.a) De nuevo sobre el acceso a las pruebas
La
idea de que el juicio es la última forma de resolver un conflicto sirve
de apoyo a la colaboración entre las partes, por dos razones: primero,
porque si ellas cooperan antes de ir a juicio, incrementaran las
probabilidades de solucionarlo de común acuerdo sin necesidad de litigar
y, segundo, porque en el caso de tener que ir a juicio aumentarán
también las probabilidades de obtener una sentencia justa y eficiente.
Esta intuición fue fundamental en la reforma inglesa de 1998. Para dar
un solo ejemplo, cuando alguien rechaza sin motivos plausibles una
propuesta de salida alternativa al juicio, se expone a perder las
costas, ya que su monto va a depender (entre otros factores) de "los
esfuerzos hechos, antes y durante el proceso en orden a tratar de
resolver la disputa"71.
La jurisprudencia inglesa ha sido clara al respecto: el litigante
vencedor podría perder su derecho a las costas si no coopera con la
tarea del juez72.
Es este mismo horizonte de cooperación con el juez el que justifica los
deberes de las partes en cuanto a la recopilación de las pruebas.
Para
informar de los alcances de esta cooperación en el acceso a las pruebas
es preciso establecer reglas, tanto para los terceros no interesados
como para quienes litigan. De allí que existan en el Derecho Comparado,
por ejemplo, normas que formalizan lo que los testigos depondrán durante
la audiencia (declaraciones juradas o affidavits), reglas que
apuntan a la eficiencia -impedir que el interrogatorio consuma el
valioso tiempo de la audiencia- y a la lealtad del testigo -en cuanto a
que sus afirmaciones serán veraces y exactas-. En este sentido se
expresan, entre otras, las legislaciones de Francia73, Inglaterra74 y Alemania75.
En
cuanto al deber de colaboración de las partes interesadas es preciso
distinguir dos momentos: antes y durante el proceso judicial. La
litigación inglesa es particularmente sensible a la cooperación antes
del juicio; así, por ejemplo, en Inglaterra existen varios protocolos
que se aplican a las conductas anteriores a la demanda (pre-action-protocols), además de normas específicas para ciertos conflictos, como los daños (personal injury claims) o la negligencia médica (disease and illness claims). A estos marcos normativos es preciso añadir el disclosure76, cuyo objetivo es triple: preparar el juicio de manera imparcial, minimizar los costos e incentivar una salida alter-nativa77.
La experiencia estadounidense, en tanto, contiene disposiciones que van
en la misma línea de hacer probable la cooperación probatoria desde la
fase previa al juicio (discovery)78;
así se explica, por ejemplo, la regla de que en el juicio sólo se
admitirán aquellos datos que han sido revelados de forma oportuna (para
Mirjan Damaška esto representa "una efectiva sanción, que salva la
integridad de la competencia en el establecimiento de los hechos")79.
De allí que en Pavlinko v. Yale-New Haven Hospital se fallara que una
víctima no puede pedirle al tribunal el expediente clínico del hospital
si durante el discovery ella misma se negó a explicar cómo es que perdió su copia del registro80. Durante el juicio, en tanto, la cooperación también se expresa a través de reglas claras81: así, en Inglaterra quien tiene un documento -una categoría que la propia ley define-82 debe hacer una "búsqueda razonable" del mismo -lo que se entiende por una "búsqueda razonable" también es señalado por la ley-83 con el fin de ponerlo a disposición de quien lo reclama84. En este sentido, es que la jurisprudencia inglesa ha fallado
En este orden de cosas, de los modelos que Rolf Stürner trazara en su tesis de habilitación para la Eberhard Karls Universität Tübingen en 1976, cuando examinó el deber de aclaración de los litigantes en el proceso civil (Die Auufkläungspflicht der Parteien des Zivilprozesses), uno de autoayuda y uno de cooperación87,
la experiencia europea enseña que el segundo de ellos es el que se
tiende a imponer. Para el Derecho moderno el acceso a la información
relevante no se agota en lo que un litigante pueda comprar en el mercado
de las pruebas, sino que, también, pasa por la cooperación de la
contraparte y de los terceros con los fines que sirve la administración
de justicia. Por cierto, el que el área de impacto -el hinterland- de la norma procesal penal que rechaza la autoincriminación -nemo tenetur contra se accusare- no alcance al proceso civil88,
no implica que no existan excepciones a estos deberes (un ejemplo
bastante conocido al respecto es el caso del documento que contiene una
cláusula de confidencialidad).
En Chile, este compromiso con el acceso a la prueba también se registró desde temprano en el CPC. En cuanto a los terceros no interesados, por ejemplo,
se distinguieron varios supuestos: la exhibición de documentos ("con
tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no
revistan el carácter de secretos o confidenciales", art. 349 inciso 1°),
la declaración de testigos (art. 380) y el peritaje (art. 420). En
cualquiera de estos casos la persona reticente a colaborar podía ser
multada o, en su defecto, arrestada. La colaboración de los litigantes,
en tanto, tampoco estuvo ausente en la legislación de 1903, sobre todo
si tenemos en cuenta lo que informó al respecto la jurisprudencia
chilena. Así, por ejemplo, en Alarcón y otros con Empresa Constructora
Emasil S.A., el juez ordenó como medida para mejor resolver (art. 159
del CPC) un peritaje, pero luego lo dejó sin efecto porque la
demandada incumplió el pago del 50% de los honorarios del perito que
eran de su cargo y éste consideró que no valía la pena evacuar su
informe. Frente a este escenario, la CS resolvió lo siguiente:
En
definitiva, es preciso advertir que en el campo de los hechos el deber
de cooperación con el acceso a las pruebas no agota el sentido de la
buena fe. En la comprensión moderna de la justicia son varias las
figuras que apuntan en la misma dirección, pero dado que se trata de
formas con un sello distintivo propio -como la facultad probatoria del
tribunal o la renuncia a las pruebas ya ofrecidas-90, a pesar de su conexión interna con la buena fe procesal (de estar "implícitas" en ella, como dijera Eduardo Couture)91,
se trata de categorías que requieren de un análisis propio. El punto
aquí es el siguiente: así como no es razonable "ver a la buena fe
procesal en todos lados", tampoco puede negarse que ella funda una
cooperación que ha contribuido al actual reparto de los papeles
procesales y a que vivamos "en un mundo de híbridos"92.
Sin ir más lejos (es una forma de decir, por supuesto), la reforma
japonesa vigente desde 1998 también la introdujo al proceso civil93, pero al no haber regulado sus aplicaciones en cuanto a la prueba generó confusión entre los sujetos a la hora de interpretar sus papeles en el juicio94.
Como se ha señalado con anterioridad, parece que en el lenguaje de las
cargas y los deberes existe una alternativa viable para que la
legislación se haga cargo de estas dudas, tal como lo sugiere el Derecho
Comparado en cuanto al acceso a las pruebas.
2.b) El silencio de los demandados
Lon
Fuller habría aplaudido esta idea: la preclusión asegura la posibilidad
de un juicio con las garantías del caso y mediante una inversión de
recursos razonable95. Lo importante, para Lon Fuller, era la posibilidad de ir a juicio, a "una peculiar forma de participar" en la solución del conflicto caracterizada por la oportunidad
de rendir las pruebas y los argumentos que favorecen los intereses de
cada uno, así como de objetar la posición de la contraparte96. El viejo CPC,
como otras leyes del siglo XX, respondió a esta idea a través de un
entramado de cargas y plazos fatales (art. 64) que impedían al tribunal
enmendar lo hecho fuera de ellos (art. 84 inciso final), en una
propuesta que confiaba el desarrollo del juicio a la rebeldía, o sea, a
que el juez "provea lo que convenga para la prosecución del juicio"
(art. 78). Lo que la rebeldía aseguraba era simplemente esto: que si una
parte (interesada) no actuaba dentro del plazo (fatal) el juicio
seguiría adelante (por impulso del tribunal). Ésta era, en el siglo XX,
la mejor forma de hacer realidad la preclusión. Lo relevante, entonces,
es reparar en que la rebeldía no implicaba un blindaje para la parte que
guardaba silencio y no actuaba dentro de plazo, pero por alguna razón
nuestros jueces entendieron otra cosa cuando se trataba del silencio
frente a una demanda. Para ese caso, los jueces vieron en el silencio
una forma de rechazo a la pretensión del actor97.
El
problema de esta lectura es que ella desalienta la participación de las
partes en el debate jurídico. Para empezar, nótese que el CPC
nada dijo para el supuesto en que el demandado guardaba silencio en un
juicio ordinario. Para el juicio sumario, en tanto, sus reglas fueron
ambiguas, si bien se dispuso que "en rebeldía del demandado se recibirá
la causa a prueba" (art. 684 inciso 1°), a renglón seguido la ley
agregó: "el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes
para oír sentencia, según lo estime de derecho" (art. 685). Esto dio a
pensar que en el sumario había dos posibilidades -"el que calla niega" o
"el que calla otorga"- a elección del
juez, quien normalmente se inclinó por la primera, a pesar de todos los
inconvenientes que ello suscitaba, los que pueden graficarse por medio
del precario. En el precario, ante la no comparecencia del demandado a
la audiencia de contestación y conciliación, los jueces optaron por
recibir la causa a prueba en medio de serias interrogantes, como las que
siguen: ¿al no decir nada el demandado, objetó la pretensión de dominio
del actor?, ¿o lo que refutó fue la individualización del bien
reclamado?, ¿tal vez negó su tenencia?, ¿o calló porque se proponía
justificar su tenencia por medio de un antecedente oponible al dueño? En
fin, ¿por qué no pensar que en su silencio habitan todas estas
posibilidades?98.
El punto aquí es que recibir la causa a prueba implica, para el CPC,
una pieza esencial del juicio (art. 795 N° 3), porque con esta
diligencia el juez fija los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos de la discusión (art. 318). La fórmula "silencio =
negación" deviene, por lo tanto, un caso de abuso en el proceso
-de origen judicial- si entendemos por abuso un comportamiento que
afecta a los fines del proceso, no a sus medios. Aquí, el medio es la
contestación de la demanda y su meta ("porque los procesos no se hacen
con el solo fin de hacer procesos")99 es asegurar el derecho a defensa del demandado. Luego, si el fin del término de emplazamiento es garantizarle al demandado el tiempo necesario para su mejor defensa, este medio y la contestación ficta de la demanda tendrían que anticipar
en lo posible aquel fin. Esto implicaría, en mi modo de ver, no
fomentar la tesis de que el silencio (rebeldía) del demandado le provee
de una coraza frente a la demanda y orientar la formación del debate
hacia los deberes de colaboración, de modo tal de incentivar al
demandado a que conteste la demanda (lo que implica, por cierto, cuidar
algunos requisitos mínimos, como su acceso a una asesoría jurídica).
De
allí que los documentos que informan la reforma civil chilena hayan
sido criticados por albergar la idea de que "la rebeldía del demandado
importará una negación de los hechos afirmados por el actor en su
demanda" (art. 254 inciso 2°, Anteproyecto CPC 2006, art. 242, Proyecto CPC 2009 y art. 264, Proyecto CPC 2012),
en una fórmula que, por lo demás, adolece de una seria inconsistencia
interna, que fue notada desde temprano por Jaime Carrasco: sólo cuando
se contesta la demanda "su silencio [del demandado], así como sus
respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de esos hechos"
(art. 262 inciso 2°, Anteproyecto CPC 2006)100.
Este camino hace improbable la colaboración de las partes al momento en
que se forma el debate, pues al demandado le podría convenir más no
contestar la demanda, ya que sólo en el caso de contestarla quedará
sujeto al deber de justificar su rechazo. Así lo expresa el art. 272 del
Proyecto CPC 2012:
|
" Carga de controvertirlos hechos afirmados en la demanda y los documentos acompañados por el actor y su sanción.
En la contestación de la demanda deberá el demandado pronunciarse
categórica y precisamente sobre la veracidad de los hechos alegados en
la demanda y sobre la autenticidad, integridad y validez de los
documentos que a ella se hubieren acompañado. (2) Su silencio, así como
sus afirmaciones ambiguas o evasivas en la contestación podrán ser
consideradas por el tribunal como admisión tácita de los hechos que le
sean perjudiciales, así como admisión de la autenticidad, integridad y
validez de los documentos acompañados".
|
La
contestación de la demanda debe estar en sintonía con la buena fe
procesal. Si alguien que ha sido debidamente notificado (y que tiene
acceso a asesoría jurídica) decide no comparecer a juicio, no sólo es
razonable que el juicio avance en su rebeldía -participación ficta-
gracias a la preclusión sino que, también, es sensato disponer para él
una consecuencia adicional101, algo que lo coloque en "una situación desventajosa"102. Ello es lo que ocurre en el Derecho Comparado, donde el silencio ante la acción incide en que se puedan tener por probados los hechos -vía inferencias procesales-, como en España103 o, bien, que se tengan por establecidos los hechos, como en Alemania104. La justicia del trabajo, en Chile, se inclinó por la primera de estas alternativas tras la reforma del año 2006105, mientras que desde hace décadas que el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica invita a la segunda opción106. Es preciso observar también que el Proyecto CPC 2012 llamó carga a una regla que formuló como un deber (en su análisis de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Diego Palomo también califica de carga a la contestación de la demanda,
aunque allí el silencio del demandado puede acarrearle una consecuencia
desfavorable, adicional a la preclusión, de modo que tendría que
asumirse como un deber al menos bajo la nomenclatura que sigue este
trabajo)107. Es cierto que desde un punto de vista conceptual puede distinguirse entre la carga de comparecer -el demandado decide si concurre o no al tribunal- y el deber de fundamentar su contestación -no depende del demandado si justifica o no su respuesta-, pero en la práctica esta distinción se difumina porque se comparece contestando
(a menos que se cultive una idea mínima de comparecencia en términos de
que para comparecer bastaría con notificarse y con haberle otorgado un
mandato a un abogado). Por lo tanto, la regla del Código Procesal Civil
tiene que disponer como un deber del demandado el de contestar la
demanda (y justificar su rechazo) o atenerse a ciertas consecuencias.
Antes
de cerrar esta parte, valga una advertencia: lo dicho no significa que
la preclusión no sirva por sí sola como forma de modelar las conductas
procesales. Por el contrario, existe una legítima inquietud en torno a
que en ciertos casos la preclusión podría limitar demasiado el derecho a
defensa, temor que se puede graficar con dos ejemplos. Primero, una
regla que es típica de los juicios por audiencias -la exigencia de
acompañar las pruebas al comienzo del proceso- podría ser muy rigurosa
con algunas pruebas de gran peso -como los documentos- que no se
acompañaron en el primer escrito108. El momento en que las partes deben señalar sus pruebas se vincula con el estándar de admisibilidad de esa información, el cual debería ser sensible a este punto109.
El segundo caso, en tanto, alude a una práctica local de los tribunales
chilenos: declarar el desistimiento del recurso de casación cuando no
se acompañan las compulsas. Este modo de leer el art. 776 del CPC ha sido resistido con las siguientes palabras:
Sin
olvidar que la preclusión se expresa a través de esas "simples reglas
técnicas", no es menos cierto que algunas de sus aplicaciones pueden
mermar el derecho de defensa, por lo que se vuelve necesario distinguir
entre grupos de casos, de modo que la hipótesis del litigante que
acompaña un documento después de contestada la demanda (habría que ver
cómo se justifica dicho retraso) y el caso de la persona que no paga a
tiempo las copias del recurso, puedan quedar sujetos a reglas
diferentes.
III. Las sanciones
En
su prólogo al trabajo de la International Association of Procedural
Law, publicado tras la cita del año 1998 en New Orleans, Marcel Storme
dijo que hablar de abuso de los derechos procesales "es una típica
cuestión fin-de-siècle' y que el nuevo milenio -el nuestro- se caracterizaría por una constante búsqueda del homo novus processualis,
en una pesquisa que sería "una cuestión de formación y también de
educación jurídica, pero no de nuevas normas legales, salvo por las
sanciones".111 El Proyecto CPC 2012
parece a primera vista un texto inmerso en esa búsqueda, por cuanto
postula que "el tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá
prevenir, corregir y sancionar, según corresponda" (art. 5) las
infracciones a la buena fe procesal. La prevención, como es
sabido, suele expresarse en el lenguaje de las cargas procesales, pues
la preclusión implica que una conducta contraria a la buena fe no será
admitida en el juicio (así, por ejemplo, no se puede oponer una
excepción dilatoria fuera de plazo); la corrección, en tanto, se vincula con el manejo del caso que tiene el tribunal -un aspecto donde la experiencia inglesa es un referente ineludible-112
y un poder que va desde moderar los alegatos de los abogados hasta
detectar vicios de nulidad que afecten al juicio y, por último, la sanción,
que pareciera ser la pieza más delicada del modelo normativo que
propone la buena fe para la litigación moderna y sobre la cual me
concentro en lo que resta de este trabajo.
La
sanción puede ser económica (como una suma de dinero que va a la cuenta
corriente del tribunal) o puede afectar de un modo más evidente la
libertad de alguien (como en el arresto); pero, sea cual sea su
intensidad, esta figura plantea al menos tres problemas importantes:
Cada
uno de estos puntos contiene sus propios desafíos y una legislación
atenta a los fines del esfuerzo judicial debería dar cuenta de ellos.
A
efectos de explorar cada uno de estos temas téngase en cuenta un común
denominador de la buena fe procesal: sea que se trate de prevenir,
corregir o sancionar, ella implica modelar conductas y no (sólo) sugerir modos de comportamiento. Es decir, no es algo así como un soft law:
ella reclama una adhesión no por gentileza de quienes participan en el
juicio, sino que en conformidad a un interés público. Este interés queda
de manifiesto, sobre todo, en las sanciones (nótese que las multas se
imponen a beneficio fiscal), de modo que de su adecuado funcionamiento
depende gran parte del éxito de la buena fe procesal, donde el éxito se
mide por la efectividad en hacer común esta idea de que sus normas no
son consejos que orientan decisiones, sino que reglas de conductas que
hacen probable el cumplimiento de los fines que sirve la administración
de justicia.
1. El problema de la tipicidad de los comportamientos
La
especificidad de las conductas que promueve la buena fe es un desafío
importante para la literatura procesal. Esto es así desde que el Mensaje del CPC hiciera su mención a
|
"una
serie de medidas encaminadas a hacer ineficaces los expedientes
dilatorios a que apela la mala fe para retardar la solución de los
pleitos".
|
Como
se recordará, la legislación procesal civil de 1903 sólo precisó este
umbral para ciertos casos, como fue el de los incidentes (para aumentar
la cuantía del depósito, art. 88), las implicancias (por el retardo
malicioso en su reclamo, art. 114 inciso 2°) y en el término probatorio
extraordinario (si había "justo motivo para creer que se pide
maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio",
art. 330). Algo más de un siglo después, los votos por un Código Procesal Civil
no variaron demasiado las cosas, al dejar el asunto expuesto a un marco
de comportamiento amplio; en efecto, los actos procesales deben ser
"lícitos, pertinentes y útiles" (art. 62 del Proyecto CPC 2012) y, salvo algunos casos típicos (similares a los de 1903), no se añade información acerca de cuándo un acto supone un abuso o un entorpecimiento. El Proyecto CPC 2009 (art. 61), recogiendo una idea del Anteproyecto CPC 2006
(art. 71), había dispuesto que los actos procesales, además de
"lícitos, pertinentes y útiles", fuesen ejecutados "con veracidad, buena
fe" y "un interés legítimo", pero el Proyecto CPC 2012 desestimó
este camino, probablemente porque las categorías de licitud,
pertinencia y utilidad son tan amplias que incluían a estas otras.
Este
artículo promueve la idea de que para conocer los márgenes de las
actuaciones procesales la fisonomía de las cargas y los deberes supone
un camino auspicioso. En muchos casos el supuesto de hecho de la carga o
del deber es relativamente fácil de identificar: así, por ejemplo, el
abogado que se anuncia para alegar ante una Corte de Apelaciones puede
ser multado por el presidente de la Sala si no concurre a alegar (y
mientras no pague la multa no podrá comparecer ante esa Corte, art. 223
inciso quinto, CPC) o, bien, el caso de la responsabilidad civil
por no interponer la demanda en el plazo legal una vez que se consigue
una medida cautelar precautoria prejudicial (art. 280 del CPC).
Pero también es cierto que, en otros casos, a pesar de esta distinción
entre cargas y deberes subsiste el problema de la indeterminación de la
conducta, como ocurre con la facultad de los tribunales para "la
represión o castigo de las faltas de respeto que se cometieren en los
escritos" (art. 531, Código Orgánico de Tribunales) en el caso de
"palabras o pasajes abusivos", conductas que pueden dar lugar a una
multa o, incluso, a la suspensión del ejercicio de la profesión por un
mes114.
Para estos últimos casos es que el cultivo de cánones de interpretación
en torno a la buena fe resulta primordial. A este respecto, me parece
que la literatura procesal chilena tendría que emular la actitud interpretativa
del Derecho Civil, donde con prudencia y gracias a un permanente
esfuerzo interpretativo en lo que se refiere a los supuestos de
aplicación, la jurisprudencia le ha reconocido como una fuente de
deberes no explicitados115,
tanto en lo que se refiere a las precauciones que se adoptan cuando se
adquiere un bien (propiedad) como a propósito de las conductas
ventajosas que son admisibles durante una negociación (contrato)116. Otro tanto ha ocurrido en los últimos años con el Derecho del Trabajo chileno117.
La
tesis más que mínima de la buena fe procesal fomenta este ejercicio de
especificación de las conductas, donde un ejemplo del camino a seguir lo
provee el Código de Ética, elaborado por el Colegio de Abogados
de Chile (para ser más precisos: Santiago de Chile) y vigente desde el
año 2011. Para este Código de Ética, todo abogado tiene un deber de "apoyo a la Magistratura" (art. 93), lo cual implica "lealtad en la litigación" (art. 95)118 y "observar de buena fe" las reglas del juicio (art. 96)119. Según se ve, una lista de compromisos como ésta tendría que discutirse como parte de las reglas del Código Procesal Civil y del Código Orgánico de Tribunales,
ya que, como se reitera, la buena fe procesal no se agota en su faz
negativa, de prohibiciones y abstenciones, sino que, también, tiene un
aspecto positivo, de normas que impulsan algunas conductas y que
ameritan un nivel de detalle similar al que propone este Código de Ética.
Bajo una tesis más que mínima, la buena fe precisa de un anclaje
normativo más o menos diáfano a efectos de moldear las relaciones
procesales sobre la base de una idea de reciprocidad, según cuál sea la posición que ocupa cada uno de los intervinientes en el juicio. Esto se puede ejemplificar brevemente con la esfera institucional del tribunal.
En el caso del juez, cabe distinguir dos tipos de deberes:
La
arquitectura normativa de estos deberes va a depender, por supuesto, de
la respuesta a una cuestión previa acerca de qué es lo que esperamos de
un juez, un asunto complejo, sin duda, sobre el cual no parece haber
consenso: así, por ejemplo, aunque existen buenas razones para entender
que un juez también puede ser un agente del abuso al momento en que ordena una medida cautelar122,
la tendencia en la reforma a la justicia chilena es la de blindarlo de
responsabilidad en este ámbito y reconducir los problemas a la parte que
solicita la medida (art. 177 del Anteproyecto CPC 2006; art. 168 del Proyecto CPC 2009; art. 177 del Proyecto CPC 2012). Con esto parece que se honra una tradición del Código Orgánico de Tribunales,
que tiende a eximir a los jueces de una posible responsabilidad por sus
decisiones (art. 13), aunque es razonable pensar que un tribunal que
persistentemente se equivoca en sus decisiones, al menos, pone en
entredicho su imparcialidad.
2. El problema de la (in)determinación de las sanciones
La
incertidumbre acerca de los supuestos de hecho de las cargas y los
deberes alcanza también a las consecuencias jurídicas que acarrea
defraudar la buena fe procesal. Este segundo desafío -la indeterminación
de las sanciones- debería ser abordado mediante un marco sancionatorio
general como el que propuso el Anteproyecto CPC 2006, en los incisos 3 y 4 de su art. 8:
|
"Si
los tribunales estimaren que alguna de las partes o terceros han
actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán
imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de
proporcionalidad, una multa entre 10 y 100 UTM. En ningún caso la multa
podrá superar la tercera parte de la cuantía del litigio. En caso de
reincidencia, se podrá aplicar el doble de la multa. (4) Para determinar
la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las
circunstancias de hecho que se trate, así como los perjuicios que al
procedimiento o a las otras partes se hubieren podido causar".
|
A pesar de que el propio Anteproyecto CPC 2006
no estuvo exento de incoherencias internas en cuanto a las sanciones
(en ciertos casos había superposición de medidas y en otros una
desproporción entre la conducta y su secuela)123, el que se prescindiera de este marco supletorio -que se tomó probablemente de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (art. 247.3)-, tanto en el Proyecto CPC 2009 como en el Proyecto CPC 2012, agudiza
la cuestión de qué ocurre con las conductas respecto de las cuales la
legislación no contempla una sanción específica. Nótese que el Proyecto CPC 2012 sólo consideró aquellas conductas más notorias, como la de incumplir una medida cautelar (para
|
"imponer
multas sucesivas que no excedan de dos unidades tributarias mensuales o
arrestos de hasta treinta días, determinados prudencialmente por el
tribunal",
|
art.
168) y uno que otro caso novedoso (en Chile) como la condena en costas
al abogado que incurre "reiteradamente en acciones manifiestamente
dilatorias" (art. 45), pero quedó en el aire qué ocurre con todas las
demás hipótesis, donde tal vez la infracción a la buena fe se queda sin
sanción si entendemos que el principio de legalidad nos exige que la
sanción esté establecida de antemano124.
Para
avanzar en este punto cabe observar, en primer lugar, que la literatura
comparada converge en que es necesaria una regla expresa si la sanción
que se impone es una multa125.
Lo que el Derecho Comparado cuida, en el fondo, es que la sanción sea
proporcional a la conducta (por todos, véanse los Principios UNIDROIT:
"Las sanciones deben ser razonables y proporcionales a la seriedad de la
materia respectiva", 17.2). Para que el juez cuente con parámetros
mínimos que le permitan medir esta proporcionalidad la Ley de
Enjuiciamiento Civil española, por ejemplo, exigió que se considerasen
las circunstancias del caso y los daños sufridos, tanto por el juicio
como por la contraparte, además de fijar unos límites en cuanto al
monto: la multa en España puede oscilar entre €180 y €6.000, pero nunca
exceder un tercio de lo que se disputa (art. 247 inciso 3°). En Francia,
en tanto, quienes obren de un modo que sea abusivo o dilatorio pueden
ser multados hasta con €3.000 y sin perjuicio de la eventual
responsabilidad civil que se les pudiere probar126.
La
ponderación de intereses que reclama esta proporcionalidad no siempre
es formulada de modo explícito por una regla (como ocurre, por ejemplo,
en la Ley del Consumidor, donde se considera causal de disolución de las
organizaciones que defienden los derechos de los consumidores el que
ellas sean condenadas por litigación temeraria)127, motivo por el cual parece necesario volver a reflexionar sobre la fórmula del Anteproyecto CPC 2006
y su marco sancionatorio general. El punto aquí es procurar que no
ocurra con la justicia civil lo mismo que pasó con la justicia del
trabajo, donde la idea de incluir una sanción genérica de 15 UTM no prosperó128.
También éste podría ser el momento propicio para debatir acerca de
otras formas de desincentivar los comportamientos no deseados en la
litigación. Se mencionan solamente tres de las ideas que se han
barajado:
3. El problema del procedimiento
Finalmente,
las sanciones o medidas que se impongan por infringir la buena fe
procesal deben dictarse en virtud de un procedimiento que cumpla con un
mínimo de garantías. Así, la decisión del juez debe ser fundada o
motivada (por todos: Ley de Enjuiciamiento Civil española, art. 247
inciso 2) y los involucrados deben tener la oportunidad de contradecir
sus posiciones, aunque sea en un procedimiento incidental131.
Estas dos garantías -contradicción y motivación- pueden servir para
custodiar que las medidas sean proporcionales a la conducta del
infractor, sobre todo cuando se impone una multa (aunque las multas en
Chile no necesariamente deben entenderse como una pena, art. 20 del Código Penal).
También es adecuado pensar en otros aspectos, como la posibilidad de
recurrir en contra de estas medidas (por ejemplo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva en el caso de multas y apremios; ante el mismo juez en los
demás supuestos) y una deferencia con el crédito del actor cuando a la
contraparte se le impone una multa (debido a que el importe va en
beneficio fiscal)132.
Y
para concluir, una última pregunta: ¿conviene tramitar conjuntamente la
imposición de estas sanciones con una eventual responsabilidad civil de
quien ha infringido la buena fe procesal? Tanto el Anteproyecto CPC 2006(art. 56), como el Proyecto CPC 2009 (art. 47) y el Proyecto CPC 2012
(art. 50) han descartado esta posibilidad: ante un "proceder de mala fe
o temerario" el vencedor (¿por qué solo él?) puede reclamar -en un
plazo de seis meses y en un juicio sumario- los daños indemnizables, sin
que el juez pueda fijar en el mismo fallo los perjuicios, como sí se
permite en Italia133 y Colombia134.
Conclusiones
La
buena fe procesal es una pieza clave para una administración de
justicia moderna. En su calidad de cláusula abierta admite más de una
lectura. En las páginas anteriores se exploraron tres tesis
conceptualmente distintas para dotarla de contenido normativo, con el
propósito de elaborar un mapa o carta de navegación que oriente la toma
de decisiones por parte de los sujetos procesales.
Las principales conclusiones son:
|
1) Las
diversas interpretaciones que admite la buena fe procesal se pueden
reconducir a tres: una tesis fuerte (contribuir a la solución justa del
caso), una lectura mínima (no litigar con dolo) y una concepción más que
mínima (cumplir con ciertos deberes y cargas procesales);
2) La
lectura fuerte defiende al menos tres deberes para la posición del
litigante: una "máxima colaboración" (en el acceso a las pruebas),
'decir la verdad' (en relación con los hechos) y no contradecir sus
propios actos (en el debate jurídico). La tesis fuerte exagera la
extensión de estos deberes, pero acierta en darles esa calificación
(salvo en el caso de la verdad de los hechos);
3) La
lectura mínima entiende la buena fe procesal como una forma de
neutralizar el dolo, pero abre la puerta a la discrecionalidad judicial,
por dos razones: prescinde de un marco regulatorio amplio que permita
identificar las conductas que deben ser consideradas y no provee de los
cánones interpretativos necesarios para saber cuándo un sujeto actúa con
dolo (o alguna de las categorías que esta lectura considera
equivalentes);
4) La buena fe procesal es un principio
en un sentido doble: se refiere al comportamiento de todos quienes
intervienen en un juicio (las partes, los terceros y el tribunal) y
abarca todas las dimensiones del juicio (cautelar, declarativa o
ejecutiva), no obstante lo cual este artículo sugiere abandonar su
análisis como principio -como algo que inspira a la justicia- y
dar paso a una reflexión normativa donde la buena fe se conecta con la
minimización de los riesgos de error que entraña el hecho de que el juez
censure o admita una determinada conducta en el proceso;
5) La
tesis más que mínima entiende que la buena fe procesal debe hacer
explícitos los márgenes de acción de los intervinientes en el juicio
mediante cargas y deberes procesales -como el de colaborar con el acceso
a las pruebas o el de fundamentar la contestación de la demanda- cuya
proporción va a depender de los intereses que sean protegidos en cada
caso;
6) Las
sanciones por infringir la buena fe deben ser proporcionales a la
conducta que se evalúa. La aplicación de estas medidas da lugar a
ciertos desafíos (tipicidad, indeterminación, procedimiento) de los que
la legislación procesal tiene que hacerse cargo.
|
En
definitiva, debo reiterar algo que fue dicho desde el comienzo de este
artículo: es difícil pensar la buena fe procesal sin una idea previa de
la jurisdicción. En cierto modo, estas tres tesis evocan una imagen de
lo que debe ser un juicio y un juez. Quizá esta pluralidad de
enfoques sea una fortaleza más que una debilidad y la competencia entre
ellos represente algo saludable para la administración de justicia, de
modo tal que interpretar la buena fe procesal no sería más que otra
búsqueda del justo medio; o -en el aforismo de Arthur Schnitzler- una
nueva constatación de que "todo intento de llevar a la práctica una idea
hasta sus últimas consecuencias es una prueba de que no se la ha
entendido".
Notas
1 § 138.1 Zivilprozessordnung
(2002): "Deber de declaración sobre los hechos; deber de decir la
verdad. 1) Las partes deben hacer sus declaraciones sobre cuestiones de
hecho en forma completa y adecuada a la verdad". Cfr. ZPO,
traducción de Juan Carlos Ortiz y Álvaro Pérez Ragone, Konrad Adenauer
Stiftung, Programa Estado de Derecho para Sudamérica, Montevideo, 2006.
2 Art.
247.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (2000): "Los intervinientes en todo
tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la
buena fe".
3 Rule 1.3 Civil Procedure Rules (1998): "The parties are required to help the court to further the overriding objective", Rule
3.4 (2) (b): "The court may strike out a statement of case if it
appears to the court: that the statement of case is an abuse of the
court's process or is otherwise likely to obstruct the just disposal of
the proceedings".
4 Art. 88 Codice di Procedura Civile (1942): "Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità".
5 Art. 266 Código de Processo Civil
(1961/1995-96): "Princípio da cooperação. 1- Na condução e intervenção
no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as
próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com
brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. 2- O juiz pode, em
qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou
mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre
a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se
conhecimento à outra parte dos resultados da diligência", art. 266-A:
"Dever de boa fé processual. As partes devem agir de boa fé e observar
os deveres de cooperação resultantes do preceituado no artigo anterior",
art. 456: "Responsabilidade no caso de má fé - Noção de má fé: 1- Tendo
litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à
parte contrária, se esta a pedir. 2 - Diz-se litigante de má fé quem,
com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição
cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade
dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c)
Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do
processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o
fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade,
entorpecer a ação da Justiça ou protelar, sem fundamento sério, o
trânsito em julgado da decisão. 3 - Independentemente do valor da causa e
da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que
condene por litigância de má fé".
6 Art. 7 Código de Processo Civil
(2013): "Princípio da cooperação. 1- Na condução e intervenção no
processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias
partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e
eficácia, a justa composição do litígio. 2- O juiz pode, em qualquer
altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários
judiciais, convidando -os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria
de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando- se
conhecimento à outra parte dos resultados da diligência", art. 8: "Dever
de boa -fé processual. As partes devem agir de boa -fé e observar os
deveres de cooperação resultantes do preceituado no artigo anterior".
7 Art. 109.1 Código Procesal Civil
(1993): "Deberes de las partes, abogados y apoderados. Son deberes de
las partes, abogados y apoderados: 1. Proceder con veracidad, probidad,
lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso".
8 Art. 5.1 Código General del Proceso
(1989): "Las partes, sus representantes o asistentes y, en general,
todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de
la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y
buena fe".
9 Art. 34.5 (d) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(1981): "Deberes. Son deberes de los jueces: 5) Dirigir el
procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos
en este Código: d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe".
10 Art. 14.2 Código de Processo Civil
(1973): "São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-fé".
11 Art. 42 N° 3 Código General del Proceso
(2012): "Deberes del juez. Son deberes del juez: Prevenir, remediar,
sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos
contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe
que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de
fraude procesal"; art. 78 N° 1: "Deberes de las partes y sus apoderados.
Son deberes de las partes y sus apoderados: Proceder con lealtad y
buena fe en todos sus actos".
12 Rule 11 (b) Federal Rules of Civil Procedure
(1938/2007): "Representations to the Court. By presenting to the court a
pleading, written motion, or other paper—whether by signing, filing,
submitting, or later advocating it—an attorney or unrepresented party
certifies that to the best of the person's knowledge, information, and
belief, formed after an inquiry reasonable under the circumstances: (1)
it is not being presented for any improper purpose, such as to harass,
cause unnecessary delay, or needlessly increase the cost of litigation;
(2) the claims, defenses, and other legal contentions are warranted by
existing law or by a nonfrivolous argument for extending, modifying, or
reversing existing law or for establishing new law; (3) the factual
contentions have evidentiary support or, if specifically so identified,
will likely have evidentiary support after a reasonable opportunity for
further investigation or discovery; (4) the denials of factual
contentions are warranted on the evidence or, if specifically so
identified, are reasonably based on belief or a lack of information".
13 11.1
Principios UNIDROIT (2004): "The parties and their lawyers must conduct
themselves in good faith in dealing with the court and other parties".
14 Art. 5 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
(1988): "Buena fe y lealtad. Las partes, sus representantes o
asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su
conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los
litigantes y a la lealtad y buena fe".
16 En esto se sigue a Eduardo Couture, con la libertad que autoriza su propio trabajo: Couture, (2002), pp. 171-175.
19 Cfr. Chase (2005). passim; Taruffo (2000), p. 5 y ss. Desde un punto de vista técnico, véase Stürner (2003). p. 435 y ss.
20 Cabe notar que en su formato inicial de 1998 el énfasis en las Civil Procedural Rules se orientó a posibilitar (enable)
esta meta: "These Rules are a new procedural code with the overriding
objective of enabling the court to deal with cases justly and at
proportionate cost" (Rule 1.1), mientras que tras su sexagésima actualización del 2013 (1 de abril) el acento estuvo en reforzar o consolidar (strengthen)
esta posibilidad de satisfacer el objetivo fundamental de la
administración de justicia: "The overriding objective of the rules is
strengthened to enable to the courts to deal with cases justly and at
proportionate cost" (Part 1).
23 Entre otras reglas, el deber de colaboración de los terceros (§ 380 Zivilprozessordnung). Véase Pérez Ragone (2005), pp. 402-404.
24 Art. 11 Code de Procédure Civil
(1978): "(1) Les parties sont tenues d'apporter leur concours aux
mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute consequence d'une
abstention ou d'un refus. (2) Si une partie détient un élément de
preuve, le juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de
le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la requête de
l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine,
la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas
d'empêchement legitime".
28 Art. 724 Código de Procedimiento Civil:
"La prueba se apreciará en la forma ordinaria. Pero podrá el tribunal,
en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la
impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el
juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él".
30 Opto por el nombre inferencia procesal porque parece todavía más preciso que la denominación inferencia probatoria, elegida por Jordi Ferrer para dar cuenta de la expresión argomenti di prova, en su traducción de La prova dei fatti giuridice: Taruffo (1992), p. 19.
38 § 138 Zivilprozessordnung:
"Deber de declaración sobre hechos: deber de decir la verdad: (1) Las
partes deben hacer sus declaraciones sobre cuestiones de hecho en forma
completa y adecuada a la verdad. (2) Cada parte debe declarar sobre las
alegaciones de hecho de su contraparte. (3) Los hechos que no sean
discutidos en forma expresa deben considerarse como admitidos, cuando no
pueda inferirse la intención de discutirlos de las declaraciones que
efectúen las partes. (4) Una declaración fundada en el desconocimiento
es solamente admisible en tanto verse sobre hechos que no dependan de
los actos propios de la parte ni de un objeto que se encuentre bajo su
control".
39 § 139.1 Zivilprozessordnung:
"Impulso procesal material: (1) El tribunal tiene que esclarecer la
relación de hecho y la litis y, en tanto ello sea necesario, con las
partes en las cuestiones de hecho y de derecho aclarándolas y realizando
preguntas. Él tiene que lograr que las partes en forma completa y
oportuna declaren sobre los hechos relevantes, en especial aclaraciones
insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de
completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las
peticiones que se adecuen a la causa".
47 Para
una posición escéptica: Hunter Ampuero (2008), pp. 158-164. Para un
argumento favorable a la buena fe desde una perspectiva constitucional:
Picó i Junoy (2006), p. 331 y ss.
48 Art. 17 Código de Procedimiento Civil:
"En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no
sean incompatibles. (2) Sin embargo, podrán proponerse en una misma
demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas una
como subsidiaria de otra".
53 Para
un enfoque reticente a aplicar los actos propios en el ámbito procesal,
véase: Carretta Muñoz (2013). Se le agradece al autor el haber
facilitado una copia de su trabajo.
55 La misma tendencia a las fórmulas genéricas se puede apreciar, por ejemplo, en el Proyecto de Código Modelo de Procesos Administrativos -Judicial y Extrajudicial- para Iberoamérica
del año 2012, art. 48: "(Buena fe y lealtad procesal). Las partes, sus
representantes o asistentes y, en general, todos los participantes del
proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto
que deben los litigantes y a la lealtad y a la buena fe. § 1° El órgano
jurisdiccional deberá impedir el fraude procesal, la colusión y
cualquier otra conducta ilícita o dilatoria. § 2° Serán previstas
sanciones para el incumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe o
de cualquier otra conducta ilícita o dilatoria".
58 Opazo con Brown y otro (2007), cons. 16°. Para un completo análisis de este fallo: Walker Silva (2011), p. 211 y ss.
60 Art. 112 Código Procesal Civil:
"Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe
en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de
fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio; 2.
Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3.
Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; 4.
Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente
ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; 5. Cuando se obstruya
la actuación de medios probatorios; 6. Cuando por cualquier medio se
entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y 7. Cuando
por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia
generando dilación".
61 Art. 79 Código General del Proceso:
"Temeridad o mala fe. Se presume que ha existido temeridad o mala fe en
los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de
fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o
incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2.
Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el
proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con
propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya, por acción u
omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se
entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se
hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas".
65 En
esta orientación se inscriben los artículos de Bordalí y Marín (2005),
pp. 254256; Gorigoitía Abott (2008), pp. 144-149; Hunter (2008), pp.
164-178; Larroucau García (2010), p. 79.
66 Una importante excepción en cuanto a las hipótesis de abuso es el trabajo de Pía Tavolari: Tavolari Goycoolea, pp. 90-98.
71 Rule 44.4 Civil Procedure Rules:
"(1) The court is to have regard to all the circumstances in deciding
whether costs were— (3) The court will also have regard to— (a) the
conduct of all the parties, including in particular— (ii) the efforts
made, if any, before and during the proceedings in order to try to
resolve the dispute".
72 Dunnett v. Railtrack plc (2002) 2 ALL ER 850, citado en Cabrillo & Fitzfatrick (2008), p. 218 n. 60.
73 Art. 200.1 Code de Procédure Civil:
"Les attestations sont produites par les parties ou a la demande du
juge"; art. 202.1: "L'attestation contient la relation des faits
auxquels son auteur a assiste ou qu'il a personnellement constates";
art. 203: "Le juge peut toujours procéder par voie d'enquête à
l'audition de l'auteur d'une attestation".
74 Rule 32.4 Civil Procedure Rules:
"(1) A witness statement is a written statement signed by a person
which contains the evidence which that person would be allowed to give
orally. (2) The court will order a party to serve on the other parties
any witness statement of the oral evidence which the party serving the
statement intends to rely on in relation to any issues of fact to be
decided at the trial", Rule 22.4 (1): "The court may order a
person who has failed to verify a document in accordance with rule 22.1
to verify the document".
75 § 377.3 Zivilprozessordnung:
"El tribunal puede ordenar que las preguntas sean respondidas en forma
escrita cuando, en virtud de su contenido y de la persona del testigo,
ello aparezca como suficiente. El testigo debe ser advertido de que
puede ser citado para declarar. El tribunal ordena la citación del
testigo cuando ello se considere imprescindible para la aclaración
subsiguientes de preguntas con relación a la prueba", § 378.1:
"En tanto aparezca como adecuado para facilitar la declaración, el
testigo puede traer a la audiencia y leer anotaciones y otros documentos
cuando se lo autorice y sea razonable para facilitar la declaración".
81 Para
el contexto de la comunidad europea, véase Pérez Ragone (2007), pp.
82-84, 93-94 y 16.2 Principios UNIDROIT: "Upon timely request of a
party, the court should order disclosure of relevant, nonprivileged, and
reasonably identified evidence in the possession or control of another
party or, if necessary and on just terms, of a nonparty. It is not a
basis of objection to such disclosure that the evidence may be adverse
to the party or person making the disclosure".
82 Rule 31.8 Civil Procedure Rules:
"(1) A party's duty to disclose documents is limited to documents which
are or have been in his control. (2) For this purpose a party has or
has had a document in his control if— (a) it is or was in his physical
possession; (b) he has or has had a right to possession of it; or (c) he
has or has had a right to inspect or take copies of it".
83 Rule 31.7 Civil Procedure Rules:
"(1) When giving standard disclosure, a party is required to make a
reasonable search for documents falling within rule 31.6 (b) or (c). (2)
The factors relevant in deciding the reasonableness of a search include
the following— (a) the number of documents involved; (b) the nature and
complexity of the proceedings; (c) the ease and expense of retrieval of
any particular document; and (d) the significance of any document which
is likely to be located during the search".
86 § 142.3 Zivilprozessordnung:
"Orden de presentación de documentos. El tribunal puede ordenar que una
parte o un tercero presente documentos u otros objetos que se
encuentren en su poder, a los cuales una parte hizo remisión. El
tribunal puede imponer un plazo y ordenar que la documentación
permanezca por un determinado tiempo en la secretaría del tribunal".
87 Se
han tomado en cuenta los siguientes trabajos: Stürner (2008), p. 244 y
ss. y Stürner (1981), 117 pp. Para un análisis más detenido de la
litigación civil alemana: Murray & Stürner (2004) pp. 156-177.
93 Art. 2 Código Procesal Civil
japonés (1996): "Courts shall endeavor to ensure that civil suits are
carried out fairly and expeditiously, and parties shall conduct civil
suits in good faith".
103 Art.
405 inciso 2° Ley de Enjuiciamiento Civil: "En la contestación a la
demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor.
El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del
demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales".
104 § 331.1 Zivilprozessordnung:
"En caso de que el actor solicite sentencia en rebeldía en contra del
demandado incompareciente en término a la audiencia, deben tenerse por
admitidas las alegaciones del actor respecto de los hechos".
105 Art. 453 N° 1.7 Código del Trabajo:
"Cuando el demandado no contestare la demanda, o de hacerlo no negare
en ella algunos de los hechos contenidos en la demanda, el juez, en la
sentencia definitiva, podrá estimarlos como tácitamente admitidos".
106 Art. 299 inciso 4° Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica:
"La rebeldía del demandado determinará que el Tribunal deba tener por
admitidos los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren
contradichos por la prueba de autos, la que deberá igualmente ser
diligenciada, en todo lo que el Tribunal considere necesario".
108 Para el caso italiano: Monteleone (2007), p. 121 y ss; para el caso peruano: Ariano (2007), p. 621 y ss.
114 Art. 79, Proyecto CPC 2012:
"Podrá el tribunal mandar a devolver un escrito con orden que no se
admita mientras no se supriman las palabras ofensivas o pasajes
abusivos".
118 Art. 95 Código de Ética:
"Lealtad en la litigación. El abogado litigará de manera leal, velando
por que su comportamiento no afecte o ponga en peligro la imparcialidad
del juzgador, ni vulnere las garantías procesales y el respeto debido a
la contraparte.
En razón de este deber, está prohibido al abogado:
a) generar
condiciones para obtener un trato preferencial por los jueces llamados
actual o potencialmente a decidir la cuestión debatida;
b) influir
en el tribunal apelando a razones políticas, de amistad u otras que no
se vinculen exclusivamente con los antecedentes relevantes en el caso;
c) tratar
de influir en los jueces solicitando o participando en audiencias no
previstas por las reglas procesales vigentes y que alteren el principio
procesal de bilateralidad; podrá el abogado excepcionalmente solicitar
al tribunal tales audiencias si los procedimientos no cautelan
suficientemente el derecho de una parte a ser escuchada, o bien cuando
sean especialmente dañosas las consecuencias que se pudieren seguir del
retardo en el conocimiento por el tribunal de ciertas circunstancias del
caso;
d) ofrecer
o dar beneficios a funcionarios que intervengan en un proceso judicial,
sea en forma de regalos de cualquier naturaleza y monto, sea pagando
por servicios que no son remunerados, sea haciéndolo en exceso aquéllos
que son naturalmente remunerados;
e) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas de manera ilícita;
f) instruir
a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente. Lo
expresado no obsta a que pueda entrevistarlos respecto de hechos
relativos a una causa en que intervenga, o que recomiende al cliente
guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa de investigación
cuando así lo autorizan las normas legales aplicables;
g) destruir
o impedir el acceso a piezas de información relevantes para un caso y a
cuyo respecto haya deber legal o convencional de aportar al proceso, ya
sea directamente o bien instruyendo o instando al cliente o a terceros
para que lo hagan;
h) ofrecer
o dar compensaciones económicas a testigos que vayan más allá de los
costos que deben asumir para prestar su testimonio, o bien, que se hagan
depender tales compensaciones del beneficio que pudiere representar la
declaración para los intereses del cliente;
i) hacer
depender la remuneración de los peritos de que las conclusiones de su
informe sean favorables a los intereses del cliente o de las resultas
del pleito;
j) utilizar en los juicios antecedentes respecto de los cuales hubiere confidencialidad, según lo dispuesto en el artículo 110;
k)
violar los acuerdos que hayan sido adoptados con la contraparte. En
particular, el abogado no sacará ventajas de la indefensión de la
contraria que ha confiado en el cumplimiento de un acuerdo relativo a la
manera u oportunidad en que se realizaría cierta actuación procesal"
119 Art. 96 Código de Ética:
"Respeto a las reglas de procedimiento. El abogado observará de buena
fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la convención
entre las partes y no realizará actuaciones dirigidas a impedir que la
contraparte ejerza debidamente sus derechos.
En especial, está prohibido al abogado:
a)
aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude procesal, como
presentar documentos en que se haga aparecer como cumplida una
actuación judicial que en verdad no se ha realizado;
b) burlar
los mecanismos aleatorios previstos en los procedimientos judiciales
para la distribución de causas, la asignación de salas u otros
similares;
c) adulterar la fecha u hora de presentación o recepción de escritos;
d) abusar
de la facultad de interponer recursos o incidentes judiciales, en
especial si por esos medios se buscare provocar daño injusto a la
contraparte o forzarla a celebrar un acuerdo gravoso".
126 Art. 32-1 Code de Procédure Civil:
"Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être
condamné à une amende civile d'un maximum de 3.000 euros, sans préjudice
des dommages-intérêts qui seraient réclamés".
127 Art.
7.2 ley N° 19.496: "En caso de que el juez, dentro del plazo de tres
años, declare temerarias dos o más demandas colectivas interpuestas por
una misma Asociación de Consumidores, podrá, a petición de partes, en
casos graves y calificados, decretar la disolución de la asociación, por
sentencia fundada".
133 Art. 96 Codice di Procedura Civile:
"Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio
con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la
condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida,
anche d'ufficio, nella sentenza".
134 Art. 80 inciso 1° Código General del Proceso:
"Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes
responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales
temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.
Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el
juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la
correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si
no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por
incidente".
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Alarcón y otros con Empresa Constructora Emasil S.A. (2008): Corte Suprema, 25 de septiembre de 2008, rol N° 59-2007, vLex: VLEX-332793842. [ Links ]
*
Este trabajo fue discutido en un Seminario 3 que tuvo lugar a fines
de mayo en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto
Hurtado, con la participación de Francesco Carretta y de Felipe
Gorigoitía. Doy las gracias a Francesco y a Felipe por las
sugerentes observaciones que hicieron a todo el texto. También le
agradezco al Colegio de Abogados de Antofagasta por su amable
invitación a exponer este trabajo ante un atento auditorio de
abogados, a mediados de junio de 2013. Este artículo es parte de una
investigación financiada a través de un proyecto FONDECYT
iniciación N° 11121293: Los estándares de prueba en la justicia civil
patrimonial, cuyo apoyo reconozco en esta nota.
Artículo recibido el 25 de junio de 2013 y aceptado para su publicación el 8 de agosto de 2013.
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